STS, 19 de Julio de 2000

En el recurso contencioso administrativo núm. 4410/92 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia, con fecha 10 de marzo de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por Doña Elena contra Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Crecente de seis de junio de mil novecientos noventa y uno, y contra la desestimación por silencio del recurso de reposición contra el mismo, sobre resolución de concurso de adjudicación de tres licencias para servicio de transporte sanitario en favor de D. Luis Miguel ; y, en consecuencia, debemos anular y anulamos tales actos administrativos por no encontrarlos ajustados al ordenamiento jurídico, reconociendo el mejor derecho de la recurrente a que le sea otorgada tal adjudicación; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Crecente se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de junio de 1994, formaliza el recurso de casación e interesa se case y anule la sentencia recurrida, con desestimación de la pretensión de la recurrente, doña Elena , y manteniendo en su integridad el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Crecente de 6 de junio de 1991 con sus derivadas legales e imposición de costas.

Por providencia de 9 de abril de 1996, se puso de manifiesto la posible inadmisión del recurso, al señalarse, en el correspondiente escrito, como motivos el enunciado por la Ley en el artículo 95.1.4º, en conexión con el 95.1.1º, desarrollándose a continuación el razonamiento sin distinguir entre la alegada vulneración por la sentencia de las normas del ordenamiento jurídico y el eventual defecto de dicha sentencia por exceso de jurisdicción. Por ello se otorgó a las partes personadas el plazo común de diez días para que manifestaran lo que a su derecho conviniera sobre la indicada posible inadmisión.El trámite fue evacuado por la representación procesal de doña Elena , por medio de escrito presentado el 10 de mayo de 1996, en el que interesaba la declaración de inadmisión del recurso.

Asimismo, la representación del Ayuntamiento de Crecente presentó escrito el 10 de mayo de 1996, en el que se manifiesta: "a).- De la propia división entre los párrafos numerados [del escrito de interposición del recurso] se observa claramente que el número primero se refiere a la invocación sumaria de ambos motivos con posterior desarrollo de apartados separados. b).- Los párrafos señalados con los números segundo y tercero se refieren al motivo establecido en el art. 95.1.4º: infracción del ordenamiento jurídico o jurisprudencia. c).- Y los párrafos señalados con los números cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, se refieren al motivo principalmente argumentado, establecido en el art. 95.1.1º: exceso en el ejercicio de la jurisdicción. Y en todo caso, así se concreta y aclara a medio de este escrito y a todos los efectos legales, con subsanación del defecto en que se haya podido incurrir". Por consiguiente, solicitaba, con invocación de los artículos 7.3 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante) y 24 de la Constitución (CE) que se entendiera subsanado el defecto y se acordara la admisión del recurso.

Por auto de 25 de junio de 1996, se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Crecente, y se otorgó a la parte personada el plazo de treinta días para la formulación del escrito de oposición a dicho recurso.

La representación procesal de doña Elena formalizó, con fecha 13 de septiembre, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 11 de mayo de 2000, se señaló para votación y fallo el 18 de julio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Después de subsanado el defecto formal apreciado en el escrito de interposición resulta que son dos los motivos de casación. Uno, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por infracción del ordenamiento jurídico que, al parecer, se concreta en vulneración de los siguientes preceptos: artículos 36 y 37 de la Ley de Contratos del Estado (LCE, en adelante), artículos 115 y 116 del Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE, en adelante), y artículo 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales (RCCL, en adelante), en relación con la base sexta del Pliego de Cláusulas del concurso [convocado para la adjudicación de las licencias para prestación de servicio de transporte sanitario], a los que se añade la cita de los artículos 83.1 LJ, 8 LOPJ, 9 y 103 CE, con una mera significación retórica. Otro, al amparo del artículo 95.1.1º LJ, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al que se dedican, según el escrito de subsanación del defecto formal advertido en el escrito de interposición, los párrafos de éste que llevan los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo.

Ahora bien, resulta evidente que, por la naturaleza, significación y trascendencia de los indicados motivos de casación, no puede ser el propuesto el orden de su análisis, ya que el segundo, de naturaleza procesal y con el eventual efecto, en caso de estimación, que prevé el artículo 102.1.1º LJ, ha de ser objeto de tratamiento prioritario.

El exceso de jurisdicción que se atribuye a la sentencia se razona, en los correspondientes apartados del escrito de interposición, señalando: 1º) la valoración municipal [de las propuestas del concurso] se basa en la documentación existente y hechos realmente acreditados y las circunstancias señaladas en el acuerdo impugnado que se ajustan a la base sexta del pliego de condiciones, mientras que la sentencia recurrida no demuestra que la oferta de doña Elena sea más ventajosa (apartado cuarto); 2º) los criterios establecidos en la mencionada base sexta no son exhaustivos, ya que se decía, "entre otros", y del acto de adjudicación se desprende que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento entendió que la propuesta rechazada no concretaba las condiciones del local, las características del vehículo, dotación de personal y puestos de trabajo (apartado quinto); 3º) la sentencia recurrida pretende efectuar una crítica [del acuerdo municipal de adjudicación] basada en criterios supuestamente objetivos cuando en el fondo son tan subjetivos como los del Concello, que, sin embargo goza del "principio de inmediación", desarrollando a continuación los datos tenidos en cuenta para la adjudicación (apartado sexto); 4º) la existencia del convenio con el INSALUD supone un criterio fundamental para la prestación constante y satisfactoria del servicio lo que desequilibraba la valoración en favor del adjudicatario, según el acuerdo municipal, en caso de que hubiera existido un equilibrio en relación con la oferta de la recurrente (apartado séptimo); y 5º) Por todo ello, se dice, el acuerdo [administrativo deadjudicación] ofrece una suficiente motivación del órgano competente dentro del ámbito de la valoración discrecional limitada por la base sexta del Pliego y el fin del mejor servicio público.

Ahora bien, de la descripción de la fundamentación del motivo que acaba de efectuarse y, con independencia del valor que pueda tener desde diferente perspectiva, resulta que no es idónea para acoger el motivo de que se trata, el previsto en el artículo 95.1.1º LJ, por exceso de jurisdicción. En efecto, el planteamiento del motivo que realiza la Administración recurrente está alejado del significado y alcance con que se configura en la Ley y en la jurisprudencia.

Como ha tenido ocasión de señalar esta misma Sala (Cfr. SSTS de 14 de febrero y 19 de mayo de 2000), y también la Primera de este Alto Tribunal, el motivo consistente en abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción comprende los supuestos de decisiones que desconozcan los límites de la jurisdicción respecto de los demás Poderes del Estado, los Tribunales extranjeros o de materias atribuidas a los órganos de otros ordenes jurisdiccionales. Esto es, para la propia viabilidad del motivo es necesario que se suscite realmente la eventual invasión del órgano jurisdiccional de instancia en el conocimiento de materias que, según la delimitación legal, están atribuidas a los órganos de distinto orden jurisdiccional, o una exclusión improcedente de dicho conocimiento cuando la materia está atribuida al propio orden jurisdiccional. Dicho en otros términos, existe exceso de jurisdicción cuando el Tribunal conoce de un asunto para el que carece de jurisdicción, y defecto de jurisdicción cuando, pese a tener jurisdicción, el órgano judicial deja de conocer de un asunto. Por ello el artículo 102.1.1º LJ señala que de estimarse el motivo de que se trata ha de anularse la sentencia o resolución recurrida y se ha de dejar a salvo el derecho de ejercitar las pretensiones ante quien corresponda.

Nada de lo que concierne al motivo se cuestiona, ni siquiera como hipótesis, en la argumentación de la parte que se refiere al alcance y posibilidades del control jurisdiccional, a realizar indudablemente por los Tribunales del orden contencioso- administrativo, del ejercicio de lo que entiende es una potestad discrecional de la Administración local, limitada sólo por las bases del concurso y el fin del mejor servicio, al adjudicar las licencias para prestación de servicio de transporte sanitario. Por consiguiente, sólo en un sentido impropio, y desde luego, no encuadrable en el artículo 95.1.1º LJ, podría hablarse de exceso de jurisdicción de la sentencia, aun en el supuesto de que ésta no hubiera realizado un verdadero control en Derecho-esto es, con auténticos parámetros jurídicos- del acuerdo municipal originariamente impugnado.

El motivo aducido al amparo del artículo 95.1.4º LJ, por infracción del ordenamiento jurídico, se refiere a los mencionados artículos: 36 y 37 LC, 115 y 116 RGCE y 15 RCCL, en relación con la base sexta del Pliego de cláusulas del concurso, sosteniendo la preferencia de la valoración de las propuestas u ofertas realizadas que efectúa la Administración local, sobre la realizada, en su sentencia, por el órgano jurisdiccional, alegando "criterios de inmediación y hechos acreditados" (apartado segundo). Y, después de referirse al contenido del artículo 15 RCCL, sostiene la representación del Ayuntamiento que la adjudicación impugnada cumplía plenamente las condiciones del pliego [de cláusulas], "sin que se cuestione su legalidad ni posible desviación de poder y con plena justificación de los motivos de preferencia". Y llega a la conclusión de que el Tribunal de instancia, no podía sustituir la ponderación de las propuestas u ofertas efectuada por el Ayuntamiento por otra distinta que suponga una revisión subjetiva, sin una evidencia definitiva de la clara superioridad de una u otra oferta y sin nuevos elementos probatorios.

Pues bien, con la exposición del motivo a que acaba de hacerse referencia, aunque no de manera plenamente centrada, se acierta y se llega a señalar la verdadera cuestión suscitada en el reproche que se formula a la sentencia de instancia: si verdaderamente infringe el ordenamiento jurídico al realizar el control jurisdiccional del acto administrativo impugnado, por utilizar para ello criterios que no son estrictamente jurídico sino de mera oportunidad o de discrecionalidad técnica, sustituyendo el órgano judicial la valoración efectuada por el Ayuntamiento de las propuestas u ofertas realizada en el concurso por la suya propia, con base en criterios de mayor efectividad o conveniencia para la prestación del servicio.

En la hipótesis de que así fuera, esto es, aunque tuviera razón la recurrente, como se ha dicho, solo de manera impropia podría hablarse del exceso de jurisdicción a que se refiere el artículo 95.1.1º LJ (no podría hacerse reserva para que la pretensión se formulara ante el órgano del correspondiente orden jurisdiccional), ya que, en realidad, se trataría de una infracción del ordenamiento jurídico porque una decisión adoptada en tales términos, invadiendo el área de la oportunidad (política o técnica) reservada a la Administración, no sería una decisión fundada en razonamiento jurídico.

La Legislación estatal, en materia de contratos de las Administraciones públicas y con el carácter de legislación básica que le atribuye el artículo 149.1.18 CE, está, en la actualidad, recogida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real DecretoLegislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyo alcance se determina en la Disposición final primera que establece su aplicación general a todas las Administraciones Públicas comprendidas en el artículo 1, salvo los preceptos que cita. Si bien, tratándose de la contratación de las Entidades locales y, en el presente caso, habida cuenta de la fecha de la adjudicación del concurso que se cuestiona, salvando el referido carácter básico de la normativa estatal y el ulterior efecto derogatorio de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Ley 13/1995, de 18 de marzo), debe tenerse en cuenta lo establecido en los siguientes preceptos: artículos 88 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, y 111 del Texto Refundido de disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; además, claro está, de los artículos invocados en el motivos de casación de que se trata, esto es, artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado, Texto Articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, 115 y 116 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, y 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1993.

En dicha normativa, para la forma de adjudicación de concurso, se atribuye a la Administración, primero, la facultad de precisar en el pliego de cláusulas los criterios básicos a tener en cuenta para la adjudicación y, luego, tras la apertura por la Mesa de contratación de las proposiciones presentadas por los licitadores y la elevación, con el acta y las observaciones pertinentes, la de adjudicar a la "más ventajosa", sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso.

La parte recurrente entiende, de un lado, que se está ante una potestad discrecional y, de otro, que el control a través de los conceptos jurídicos indeterminados no puede suponer a una revisión subjetiva, sin nuevos elementos probatorios, de la decisión administrativa de adjudicación.

La jurisprudencia clásica, en efecto, ha entendido que la adjudicación en el concurso suponía el ejercicio de una potestad discrecional que permitía a la Administración elegir entre varias soluciones igualmente válidas (SSTS 18 de mayo de 1982, 13 de abril de 1983, 9 de febrero de 1985, y 14 de abril de 1987), pero la más reciente doctrina de esta Sala se inclina por el más intenso control de la decisión administrativa basado en que la expresión proposición "más ventajosa" es un concepto jurídico indeterminado que actúa como mecanismo de control que permite llegar a que sólo una decisión sea jurídicamente posible, siendo injustas o contrarias al ordenamiento jurídico las restantes (STS 2 de abril y 11 de junio de 1991).

Ahora bien, lo que resulta indudable es que el control judicial del ejercicio de la facultad de que se trata ha de utilizar necesaria y exclusivamente criterios o parámetros jurídicos que afectan a los elementos reglados de competencia y procedimiento, a la observancia por la resolución del concurso de los criterios establecidos en el pliego de condiciones que le rigen, y, la propia desviación de poder. Y no es posible que el Tribunal, al margen de dichos elementos de control de la potestad administrativa, o del de los conceptos jurídicos indeterminados señale, con base en un criterio propio, la proposición "más ventajosa" o más útil para el servicio.

Conforme a dicha técnica de los conceptos jurídicos, junto a las zonas de certeza positiva y negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre", en relación con el cual -sin hacer, por supuesto, aplicación de la presunción iuris tantum de valídez de los actos administrativos, ni rescatar siquiera la doctrina que otorgaba a la Administración el "beneficio de la duda" en los casos complejos en los que la zona oscura del concepto requiere un mayor contacto con los hechos y un conocimiento técnico preciso- sí resulta necesario, para rectificar la apreciación que de aquél haga la Administración, acreditar que ésta ha obrado con arbitrariedad o irrazonabilidad, si se trata de conceptos que implican la utilización de criterios valorativos, como ocurre, de manera característica, con la proposición "más ventajosa" o "más conveniente" (Cfr. STS 25 mayo 1998).

La potestad de adjudicación de que se trata no es, por supuesto, ajena al Derecho. En su origen, en su procedimiento, efectos y elemento teleológico, es plenamente jurídica, aunque en su ejercicio concreto, en la determinación de lo "más conveniente" para el servicio, los Tribunales sólo puedan acudir para el control que ejercen a la técnica del concepto jurídico indeterminado (a través de las zonas de certeza y halo de incertidumbre).

El entendimiento del principio de legalidad que lleva a imponer una integración del acto administrativo, cuando se trata de calibrar lo más adecuado para el servicio, hasta llegar a considerar que sólo cabe una sola solución justa sin utilizar para ello criterios estrictamente jurídicos, puede distorsionar el papel que corresponde a los Tribunales en su función de control de la actuación de la Administración. A ellos le corresponde la tutela judicial plena y la interdicción de la arbitrariedad, pero sin olvidar la función que a unaAdministración democrática corresponde de elegir entre alternativas jurídicamente posibles, según su propia valoración técnica, y en función de la consideración de la eficacia administrativa para servir con objetividad los intereses generales, como establece el artículo 103 CE. Es un principio que rige la interpretación constitucional, el de la unidad de la Constitución recogido por la doctrina del Tribunal Constitucional: "la Constitución no es una suma de agregados de una multiplicidad de mandatos inconexos, sino precisamente el orden jurídico fundamental de la comunidad política, regido y orientado, a su vez, por la proclamación de su artículo 1, apartado 1, a partir de la cual ha de resultar coherente el que todos sus contenidos encuentren el espacio y la eficacia que el constituyente quiso otorgarle" (STC 206/1992). Y, desde esta perspectiva, ni el principio de legalidad ni el de tutela judicial efectiva justifican que se sustituya la decisión administrativa por otra judicial, si ésta no está sustentada en los mecanismos que proporciona el ordenamiento.

El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), como la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.1 CE), la sumisión de la Administración a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE) y el control judicial de la Administración (art. 106.1 CE) "consagran un diseño constitucional de control máximo de la actividad administrativa, en el que, salvo exclusión legal expresa y fundada en motivos (constitucionalmente) suficientes, no se producen exenciones a la regla general de sujeción de aquélla al control y fiscalización de los Tribunales de Justicia (STC 34/1995). Ahora bien, el derecho a la tutela se circunscribe al ejercicio por las personas de "sus derechos e intereses legítimos" (STC 62/1983). Pero, por una parte, el art. 24.1 CE no legitima un proceso que conduzca a una alteración de la posición jurídica del recurrente. Y por otra, la decisión administrativa, en casos como el presente de adjudicación de un concurso, que exige tomar en cuenta criterios técnicos o de conveniencia (económica, social, organizativa), será ajustada a Derecho siempre que no se aparte de las bases o pliego de cláusulas, no aparezca como arbitraria o, en fin, realice una aplicación inadecuada del concepto de mayor ventaja que incorpora la norma jurídica.

En este contexto ha de admitirse que la ley se remite, en primer lugar, a valoraciones técnicas que ha de hacer Administración sobre la base de conocimientos técnicos del servicio que se justifican en la propia razonabilidad de la decisión del órgano que realiza la calificación. Y el ulterior control jurisdiccional ha de atender, en cuanto al contenido, a los conceptos jurídicos indeterminados de mérito, capacidad, oferta más ventajosa, etc., cuya concreción es enormemente incierta, salvo que la norma incorpore datos objetivamente contrastables.

En definitiva, el control judicial tiende al cumplimiento de la garantías organizativas y procedimentales, y aunque incluye el de la legalidad de los criterios tenidos en cuenta para la decisión, el Tribunal no puede sustituir materialmente el de la Administración si no evidencia en su razonamiento que ha efectuado una aplicación arbitraria de los conceptos que incorpora la norma.

La sentencia de instancia hace una valoración sobre la conveniencia, puntual y concreta, de las dos propuestas efectuadas y sin negar que ambas se ajustan al pliego de cláusulas rector del concurso, entiende que es "menos ventajosa" la del adjudicatorio y "más ventajosa" la de la recurrente y por ello anula y sustituye la decisión administrativa de adjudicación. Así:

1. Frente al local de dos plantas propuesto por el adjudicatorio, con más de cien metro cuadrados cada una, prometiendo dos líneas telefónicas, opone que "aunque el local ofrecido por ella [por la recurrente] es de menor superficie que el de la contraparte, no parece que siendo bastante para vehículos y oficina el propuesto... resulte especialmente valorable la mayor amplitud del local, y en cambio se omita la valoración de la situación del mismo... lo que es más importante en cuanto a su posición de centralidad...". Esto es se inclina, frente a la Administración, por la ubicación más que por la extensión, si encontrar para ello cobertura en el Pliego de cláusulas que se refiere a mejores condiciones del local destinado a oficinas y estacionamiento [ponderando indistintamente] (situación, amplitud, dotación, facilidades de acceso y comunicación etc).

2. En relación con el concierto que el adjudicatario tenía con el INSALUD, la Sala priva al dato de relevancia porque la recurrente lo tenía en tramitación y sólo sería decisorio el dato en caso de "determinada igualdad entre las condiciones ofrecidas por los concursantes". Y sin resultar clara la razón del equilibrio vuelve a considerar lo más conveniente en relación con los vehículos, afirmando que frente al total de 9 vehículos, uno con ICI móvil, del adjudicatario, se oponen los tres de la recurrente que, sin embargo, se dedicarían especialmente al municipio de Crecente, reforzados con la eventual disposición de otros tres en el inmediato de A Cañiza.

3. Por último, se afirma sobre las características técnicas de los vehículos y el de la disposición de los mismos, ofrecidos por uno y otro concursante, afirma la Sala de instancia que "esta disposición no tiene por qué existir en el momento de concurso, bastando con el compromiso de alcanzarlo, si se resultaadjudicatario del mismo".

Como claramente se aprecia, los argumentos expuestos de la sentencia de instancia sólo pueden entenderse como una sustitución judicial de la valoración técnica efectuada por la Administración de las propuestas u ofertas realizadas en el concurso, muy alejada del mecanismo de control jurídico que proporciona la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, y sin acreditar que la valoración efectuada por la Administración fuera arbitraria.

Por ello, acogiéndose el motivo de casación que se analiza, ha de casarse la sentencia de instancia impugnada, y, conforme al artículo 102.1.3º LJ, resolviendo lo procedente dentro de los términos en que aparece planteado el debate, ha de desestimarse la pretensión formulada en la instancia, declarando ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado porque se adopta por órgano municipal competente, de acuerdo con la Base sexta del concurso y las posibilidades de delegación; y porque la adjudicación que efectúa la Corporación municipal, se ajusta a dicha Base y no resulta arbitraria, sino que aparece como una razonable ponderación de las propuestas realizadas en el correspondiente concurso.

No se aprecien circunstancias para la imposición de las costas causadas en primera instancia, debiendo abonar cada parte las costas por ella causada en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,