STS, 4 de Octubre de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:7056 |
| Número de Recurso | 26/1995 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Hugo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 3 de octubre de 1994, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Hugo así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Pedro Francisco .
Con fecha 3 de octubre de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Hugo contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Hugo , mediante escrito de 2 de noviembre de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 5 de diciembre de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 20 de enero de 1995 por D. Hugo se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Pedro Francisco .
Mediante Providencia de 21 de octubre de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 3 de octubre de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
En el caso del presente proceso la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia impugnada en casación declaró conforme a Derecho la denegación de autorización de apertura de farmacia de núcleo delimitado en el casco urbano de una población. La solicitud, presentada al amparo de lo dispuesto en el articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, fue denegada originariamente por el Colegio Provincial de Farmacéuticos y esta denegación se recurrió en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de la misma profesión, el cual inicialmente no dictó resolución expresa. Contra aquella denegación y contra la desestimación del recurso de alzada en virtud de los efectos negativos del silencio de la Administración se interpuso recurso contencioso administrativo.
Ya en vía contenciosa por el antes citado Consejo General se dictó resolución expresa en sentido desestimatorio del recurso administrativo, pese a lo cual no se amplió a la misma el petitum del recurso en vía judicial, aunque aquella resolución se produjo antes de que se formulase demanda. No obstante, se declara por la Sentencia recurrida que ello no puede ir en contra de los intereses y las oportunidades procesales del actor, peticionario de la farmacia, al ser del mismo sentido las resoluciones tácita y expresa.
La Sentencia, brillante y en su conjunto bien fundamentada, desestima como se ha dicho el recurso contencioso administrativo interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho, a más de resumir los antecedentes del caso, se exponen la legislación y la doctrina jurisprudencial general, para concluir que la resolución del proceso depende de la valoración de las pruebas relativas al cumplimiento de los tres requisitos que establece el Decreto regulador antes mencionado para que proceda otorgar autorización de apertura de farmacia de núcleo, a saber, existencia de verdadero núcleo, población superior a 2000 habitantes, y distancia de al menos 500 metros a la farmacia abierta más próxima. Sin embargo, en los razonamientos que se contienen en sus Fundamentos de Derecho la Sentencia no alude al requisito de distancia, que no es objeto de debate entre las partes, tanto más cuanto que se llega a la conclusión de que no hay verdadero núcleo.
En efecto, en este supuesto, en el que se delimita el núcleo en el casco urbano de la capitalidad del municipio, entiende el Tribunal a quo que el barrio en que consiste el núcleo no presenta elementos de separación del resto del tejido urbano. Pues las dos calles que sirven para delimitarlo son simples calles de la población que confluyen naturalmente en una plaza y que no suponen obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas; el desnivel de 8 metros entre una parte del municipio y otra tampoco es un obstáculo, pues reproduce una situación que es común a otras localidades; y finalmente el hecho de que el barrio esté formado por edificios construidos en las ultimas décadas distintos de los situados en el casco urbano histórico, aunque dé lugar a una individualidad, no implica la diferenciación del resto del entramado urbano del que es una parte. Así lo demuestran, según se entiende por la Sentencia, los equipamientos urbanos de los que el barrio se encuentra provisto.
En cuanto al requisito de población se considera dudoso su cumplimiento. Ello deriva de que, si bien el recurrente se refiere a una cifra de población ligeramente superior a los 2000 habitantes, en el certificado que expide el Secretario del Ayuntamiento se acredita solo que esta población es la situada hacia el este a partir de determinados linderos del núcleo. No se precisa por tanto que dicha población sea exactamente la del núcleo mismo.
Debe destacarse además que la Sentencia del Tribunal a quo rechaza o no acoge otras dos argumentaciones del actor. La primera de ellas consiste en que en 1972 por la organización colegial se autorizó la apertura de una farmacia para servir el mismo núcleo, farmacia ahora desaparecida. Se considera en los Fundamentos de Derecho de la resolución judicial de que se viene hablando que esa farmacia se otorgó en su día bajo la vigencia de una reglamentación distinta, constituida por el Decreto de 21 de mayo de 1957, en la que no se regulaba la materia exactamente del mismo modo, añadiendose además que en cualquier caso ese precedente administrativo no vinculaba al Tribunal.
Otra argumentación que se rechaza se refiere a la invocación de los principios pro apertura y favor libertatis. Respecto a ellos se mantiene la doctrina jurisprudencial de esta Sala en el sentido de que la vigencia indudable de esos principios no impide que para autorizar la apertura de farmacia deban cumplirse los requisitos que establece el Decreto 909/1978, Reglamento este que no es inconstitucional.
Por tanto, habiéndose llegado a la conclusión de que no hay verdadero núcleo y por tanto no se cumplen todos los requisitos que exige el precepto aplicable, con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia, invocado un solo motivo al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y uno de los farmacéuticos instalados.
No obstante, a pesar de invocarse un único motivo de casación, se exponen en distintos epígrafes del mismo, que han de ser objeto de estudio separado, las alegaciones referidas a la pretendida infracción del ordenamiento jurídico y las que intentan demostrar que se ha infringido asimismo la jurisprudencia de esta Sala.
En el epígrafe primero del motivo de casación, es decir, en el que se alega infracción del ordenamiento jurídico, se cita como vulnerado o infringido el articulo 3,1,b) del Decreto regulador y se mantienen los que son en definitiva los argumentos básicos del recurso de casación. Así se alega que la Sentencia impugnada exige como requisito para la existencia de núcleo que éste se encuentre separado del resto del casco urbano, requisito que no establece el Decreto. En el contexto correspondiente del escrito de interposición del recurso se sostiene además que es errónea la afirmación de que el Decreto de 31 de mayo de 1957 regulaba las farmacias de núcleo de modo distinto que el ahora vigente. En cuanto a este extremo el actor comparte el punto de vista de que es cierto que no vinculaba a la Sala la existencia en el mismo barrio en su día de una farmacia de núcleo, cuya autorización de apertura se otorgó conforme al Decreto de 1957, pero entiende que, aun no siendo vinculante, este hecho proporciona unos elementos de juicio que son de trascendental importancia. También se alega que no se valora debidamente la prueba, ya que el Tribunal Superior de Justicia no tiene en cuenta o no pondera las dificultades de acceso a las farmacias instaladas, que ha de realizarse por una sola calle y entre zonas con una cota de altitud diferente. Por ultimo se mantiene que la Sentencia infringe el ordenamiento jurídico al poner en duda el cumplimiento del requisito de población.
Estos argumentos deben desecharse necesariamente aunque por razones distintas. Desde luego no pueden tenerse en cuenta los que suponen discutir la valoración de la prueba que se realiza en la Sentencia sin respetar las reglas propias del recurso de casación. Pues en efecto y ello es particularmente importante, no se demuestra la vulneración de las reglas procesales sobre valoración de la prueba tasada, único medio para referir el debate a los hechos que considera probados la Sentencia. Por otra parte tampoco puede acogerse la argumentación relativa al requisito de población. Debe entenderse por el contrario que por el Tribunal a quo no se niega de forma terminante su cumplimiento, sino que simplemente se abre una duda respecto al mismo si bien en cualquier caso no es esa duda la razón de decidir de la Sentencia.
Pero sobre todo no puede aceptarse o acogerse el argumento relativo a la exigencia de separación del núcleo del resto del casco urbano de la capitalidad del municipio. Al respecto el recurrente o su representación letrada padecen error, pues nuestra jurisprudencia viene exigiendo reiteradamente una separación del núcleo, muy especialmente en los supuestos en que se delimita en el casco urbano de la población. Por ello no es obstáculo que no se mencione este requisito por el Decreto regulador, ya que deben interpretarse conjuntamente el mandato del derecho positivo y la jurisprudencia que se ha dictado para su desarrollo y aplicación. Ciertamente no se trata siempre de una separación física que suponga que el núcleo no se encuentre contiguo a otras edificaciones, pero desde luego es necesario que en estos supuestos se produzca la circunstancia de que exista alguna dificultad, penosidad o peligrosidad para el acceso desde el núcleo al resto del casco urbano.
Por ello no se ha cometido vulneración del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por el Tribunal a quo al exigir alguna separación, si bien hubiera debido explicitarse en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que no se trata por así decirlo de una separación física que implique una distancia entre edificaciones sino una penosidad o dificultad para el acceso.
Pero en cualquier caso se deduce inequívocamente de la Sentencia que esa peligrosidad o penosidad no existe en este caso, pues expresamente se declara que las dos calles que delimitan el núcleo y confluyen en una plaza son calles normales de la población, lo que significa que no suponen obstáculo alguno.
Por otra parte el argumento de que hace varias décadas se abrió una farmacia de núcleo (ahora desaparecida) en el mismo barrio no pone de relieve una circunstancia tan trascendente como la considera el actor. Desde luego no se trata solo de que ese precedente administrativo no vinculaba a la Sala, sino que además nada obsta para que en la fecha de apertura de aquella farmacia existiera una separación del casco urbano que no se produzca ahora. Hay que partir, desde luego, de que el Tribunal a quo realizó su enjuiciamiento teniendo en cuenta las circunstancias y hechos referidos a la fecha de petición de aperturade la nueva farmacia, lo que se atiene rigurosamente a nuestra jurisprudencia.
Por ultimo, tampoco debe tenerse en cuenta la mención más que alegación de que los habitantes del barrio tendrian que recorrer una distancia considerable para acceder a las farmacias ya instaladas. Pues este argumento plantea una cuestión nueva en casación que no pudo ser tenida en cuenta por el Tribunal Superior de Justicia, y por tanto éste no cometió infracción alguna al no considerarla.
Por tanto, a la vista de cuanto acaba de decirse, hay que desechar o no acoger la argumentación que se contiene en el epígrafe primero del único motivo de casación.
En el segundo epígrafe de ese único motivo invocado se alega vulneración de la jurisprudencia de esta Sala. Pero tras el estudio de los argumentos del recurrente es manifiesto que dichos argumentos no pueden acogerse. Pues en el escrito de interposición del recurso se efectúa una selección de Sentencias en defensa de los intereses de parte, escogida entre la abundante jurisprudencia de este Tribunal sobre la materia, para demostrar que no se exige que exista ninguna separación entre el núcleo y el resto del casco urbano, y que basta que se solicite la farmacia para atender un conjunto poblacional con los habitantes suficientes que reciban un mejor servicio.
Al actuar así se ignora la reiterada jurisprudencia de esta Sala, por otra parte más reciente que las Sentencias citadas, que establece los requisitos necesarios para que pueda apreciarse la existencia de núcleo en el casco urbano de una población a efectos de otorgar la autorización de apertura de oficina de farmacia. El Tribunal a quo, aunque (se insiste) no cita las decisiones jurisprudenciales pertinentes, sigue esta doctrina al mantener que la delimitación del núcleo debe hacerse de modo tal que implique el aislamiento de una zona urbana desde la que exista dificultad notable para acceder a las farmacias instaladas.
Por ello considera esta Sala que la Sentencia recurrida no ha infringido nuestros criterios jurisprudenciales y en consecuencia no pueden acogerse las argumentaciones expresadas en este segundo epigrafe del único motivo de casación. Por ello, ya que asimismo no se han acogido los que se contienen en el epígrafe primero, hay que desechar la totalidad del motivo de casación y desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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