STS 321/2004, 11 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Barcelona, instruyó Sumario nº 11/02-D contra Luis Miguel y contra Daniela , por delitos de lesiones y violencia habitual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha once de abril de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre el mes de junio del año 2000 los acusados Luis Miguel y Daniela , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, iniciaron una relación sentimental, lo que provocó que al poco tiempo la procesada Daniela abandonara el domicilio familiar donde residía con su hijo menor Antonio , nacido el 23 de agosto de 1997. Como quiera que la acusada comenzó a ejercer en dicha época la prostitución, el menor quedaba la mayor parte del día al cuidado del acusado Luis Miguel quien residía en la CALLE000 de la Ciudad de Barcelona.- A principios del mes de noviembre del mismo año el procesado Luis Miguel se fue a vivir al domicilio de Darío , lugar donde se llevó al menor en el mes de diciembre, y donde la madre acudía diariamente a visitarlo de lunes a viernes, abandonando los tres, el menor y ambos procesados, el referido domicilio los fines de semana en que se trasladaban a una barraca de madera sita en el Camí de DIRECCION000 NUM000 de Barcelona.- A finales del mismo año, sin que haya podido determinarse la fecha exacta, el acusado Luis Miguel propino al menor una brutal paliza a consecuencia de la cual le fracturó la clavícula izquierda, así como le partió el labio superior por su parte media, dividiéndolo en dos en dirección al orificio nasal izquierdo, así como ocasionándole múltiples hematomas, localizados en el mentón, pómulo derecho, ambas órbitas oculares, principalmente la izquierda, y en la pierna derecha.- En estas fechas los procesados, junto con el menor, frecuentaban un bar denominado "Carpantes", las empleadas del cual observaron, poco después de las Navidades del año 2000,como el menor presentaba las lesiones que se han referido en el labio y en el rostro.- A mediados del mes de marzo de 2001 ambos procesados se trasladaron a vivir con el menor a la barraca de madera antes referida. Como quiera que la procesada Daniela continuaba ejerciendo la prostitución el menor quedaba durante la mayor parte del día al cuidado del procesado Luis Miguel , si bien Daniela acudía a la barraca cuando finalizaba su trabajo y acudía por las noches a dormir allí.- Desde que se trasladaron a vivir a la barraca el procesado Luis Miguel golpeó al menor en diversas ocasiones y procedió quemarle la mano con un mechero; hasta que el día 22 de marzo de 2001, la Guardia Urbana de Barcelona, tras ser alertada por un vecino de la zona, encontró al menor en estafo físico y de higiene lamentable, encontrándose sólo en el interior de la barraca, arrastrándose por el suelo incapaz de caminar y sin reaccionar a lo que se le decía.-Los golpes y agresiones propinados al menor en estas fechas les ocasionaron las siguientes lesiones: fractura abierta del tercio medio del húmero derecho, con exudado purulento, fractura del tercio medio del cúbito y radio derechos, fractura espiroidea del tercio medio de la tibia derecha, herida ocasionada al retorcerle la pierna, parálisis media derecha completa, herida profunda por desgarro en la cara posterior del pabellón auricular derecho producida por estiramiento del pabellón auricular, herida profunda por desgarro en la cara posterior del pabellón auricular izquierdo producido también por estiramiento del pabellón auricular, herida profunda en el cuadrante superior izquierdo de la frente de un centímetro con sección perióstica, herida incisa profunda en cara anterior abdominal derecha, en forma de semiluna, de 2 centímetros de diámetro, con tres erosiones paralelas en el centro, realizada por incisión directa con un objeto punzante, herida profunda en el lado derecho del escroto, erosiones profundas en el cuello y erosiones profundas en el mentón.- La acusada Daniela era perfectamente conocedora de la situación en que se encontraba su hijo al advertir las heridas que presentaba el menor y la situación en que se hallaba, y pese a ello no adoptó decisión alguna para evitar el comportamiento del procesado y poniendo con ello en grave peligro la integridad física de su hijo menor de edad.- El conjunto de las lesiones del menor tardaron en curar 310 días, con 97 días de hospitalización, habiendo precisado tratamiento médico, quirúrgico y de rehabilitación, habiéndole quedado las siguientes secuelas: 1º) gran deformidad del labio superior que ocasiona una modulación significativa y singular de la voz; 2º) ptosis palpebral (caída del párpado) derecha, derivada de parálisis de músculo facial; 3º) cicatriz de 20 cm. en pierna derecha; 4º) cicatriz en tórax anterior, deforme en unos 6 cm2; 5º) cicatrices de unos 10 cm. en ambos lados del cuello; 6º) cicatrices queloides y deformes en brazo derecho de unos 30 cm; 7º) limitación y falta de movilidad severa del brazo derecho, por afectación del nervio radial; así como falta de movilidad del dedo pulgar de dicha mano, que le impide realizar las funciones que le son propias, lo que ha determinado que haya tenido que iniciar el aprendizaje con la mano izquierda, cuando tenía ya definida la lateralidad derecha.- En cuanto a las secuelas psíquicas se constata en el menor la existencia de padecimiento psíquico que se concreta en que se sobresalta con facilidad, tiene miedo a quedarse sólo y a las puertas cerradas, tiene mal despertar y llora dormido, muestra conductas agresivas tanto verbales como físicas, busca el castigo, busca de forma exagerada la afectividad del adulto, y presenta asimismo una afectación en relación a la adquisición del lenguaje".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Luis Miguel : como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones que ha causado grave deformidad precedentemente definido con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de alevosía y de ensañamiento a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones que ha causado inutilidad de miembro principal precedentemente definido con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de alevosía y de ensañamiento a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Como autor criminalmente responsable de un delito de violencia habitual precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada Daniela : como autora criminalmente responsable de un delito de lesiones que ha causado grave deformidad precedentemente definido con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de alevosía y de ensañamiento a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Como autora criminalmente responsable de un delito de lesiones que ha causado inutilidad de miembro principal precedentemente definido con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de alevosía y de ensañamiento a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Como autora criminalmente responsable de un delito de violencia habitual precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante eltiempo de la condena.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76.1 del Código Penal se fija en VEINTE AÑOS el límite máximo de cumplimiento efectivo de las condenas.- Se impone a ambos procesados la prohibición de aproximación y comunicación de cualquier clase con el menor Antonio por un período de cinco años cuyo cumplimiento se iniciará a continuación del cumplimiento de la pena privativa de libertad, y al pago de la mitad de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular. Asimismo los procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al menor en la cantidad de 42 euros por cada uno de los 310 días de incapacidad y 150.000 euros por las secuelas y el daño moral.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará a los penados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Luis Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar como infringido por indebida aplicación del artículo 149 del Código Penal, e inaplicación del artículo 148 de la citada Ley, todo ello referido al delito de lesiones, que en la sentencia recurrida entiende se han causado por mi representado, con grave deformidad al menor. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar indebida aplicación del artículo 149 del Código Penal, en el delito de lesiones "que ha causado inutilidad de miembro principal", e inaplicación del artículo 148 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción por indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción por indebida aplicación del artículo 22.5 del Código Penal. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción por indebida aplicación del artículo 22.1 del Código Penal. SEXTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio. OCTAVO.- Por infracción de preceptos constitucionales, en concreto los artículos 24.1 y 24.2 en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de marzo de 2004.

Vamos a alterar el orden de los motivos formalizados por razones procesales (artículos 901 bis a) y bis b) LECrim.) y sistemáticas. Así, comenzaremos por el examen del séptimo que busca el amparo del artículo 850.1 LECrim., en relación con el 24.2 C.E., para denunciar quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por denegación de prueba documental solicitada por la defensa en su escrito de calificación provisional, concretamente, en sus apartados séptimo y octavo. Se solicita en efecto que la Sala remita mandamiento al Juzgado de Instrucción al objeto de que explique porqué se había acordado que el menor permaneciese ingresado en el Hospital del Valle de Hebrón, no debiendo ser entregado a persona alguna hasta adoptar las medidas oportunas, y al día siguiente de dictarse dicha resolución la Dirección General de Atención al Menor dictó a su vez otra asumiendo la tutela del niño; o porqué la Instructora dió permiso a su abuelo para que le visitara con asiduidad; también se queja de la inadmisión de otra prueba documental en la que se solicitaba información sobre los familiares que le habían visitado. Dicha denegación entiende el recurrente que ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, quebrándose además el principio de igualdad constitucional.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque se trata de hechos que son en rigor periféricos a los que constituyen el objeto de la acusación y en todo caso posteriores como producidos ya en la fase de instrucción del sumario, luego no puede afirmarse que sean pertinentes y por ello que hayan producido indefensión al ahora recurrente. En segundo lugar, en relación con los derechos fundamentales que se dicen infringidos, tampoco ello sucede, por cuanto aquél no ostentaba la patria potestad ni puede entenderse que la intervención de la Institucióntutelar o las visitas de su abuelo afecten desde luego a la integridad de los derechos que se dicen conculcados.

El motivo octavo se enuncia por infracción de los artículos 24.1 y 2, en relación con el

9.3, todos ellos C.E., también por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J.. Razona dichas infracciones afirmando que el acusado no gozó de la presunción de inocencia porque a lo largo del proceso "han sido numerosas, no sólo las imputaciones realizadas, y las negativas a atender las peticiones efectuadas por la defensa, en función al levantamiento de la prisión provisional ....., sino, que incluso resultaron inoperantes todas cuantas

peticiones se efectuaron de pruebas de testigos que supuestamente podrían haber arrojado luz a los acontecimientos, y que por la dificultad que entrañaba su localización, no fueron llamados al proceso".

Este motivo también debe ser desestimado.

En relación con la presunción de inocencia no se suscita que la Audiencia Provincial haya dictado una sentencia condenatoria huérfana de actos legítimos de prueba, regularmente producidos e introducidos en el acto del juicio oral y tras la necesaria motivación. Por lo demás, se trata de una queja genérica cuya concreción sería imprescindible para entender si ha existido o no efectiva indefensión. Evidentemente si los testigos propuestos, tampoco se especifica si en la fase de instrucción o en el juicio oral, no pudieron ser localizados, la prueba no pudo desarrollarse por imposibilidad de la misma, lo que no conculca el derecho de defensa.

Siguiendo con el examen de los motivos esgrimidos por infracción de ley debemos analizar en primer lugar el sexto que suscita la cuestión de hecho a través del artículo 849.2 LECrim.. No sin cierta confusión, pues no se específica el particular o particulares del "factum" que deben ser suprimidos, adicionados o modificados, se refiere a los informes periciales solicitados por la acusación particular (folio 344 y fotos adjuntas) y al emitido al folio 380 por el Hospital del Valle de Hebrón, en relación con las secuelas del menor; también designa los folios 411 y 412, se trata de un informe del curso 1999/2000, donde se aprecia "antes de los hechos enjuiciados" que el menor "pronuncia con alguna dificultad" o su "nivel del lenguaje es flojo"; por último, vuelve a las fotografías señaladas más arriba, que datan de fecha 26/06/01, para relacionarlas con las acompañadas por la defensa con el escrito de calificación provisional, cuya data es de 05/01/01, "dos meses antes que tuvieran lugar los hechos enjuiciados", para concluir que las lesiones del menor no "reúnen los requisitos de gravedad, deformidad, limitación, o carencia, que impidan actividad funcional alguna del menor".

Los documentos designados carecen de "literosuficiencia" para evidenciar el error que parece pretender el recurrente aducido en la frase transcrita en último lugar. En primer lugar, porque la Audiencia ha valorado las pruebas periciales y los documentos gráficos obrantes en las actuaciones apreciando razonadamente las lesiones y sus secuelas. En segundo lugar, porque las apreciaciones obrantes en el informe escolar, teniendo en cuenta que se trata de un menor entre los dos y tres años, no son expresivas de ninguna disfunción relevante que padeciese con anterioridad a los hechos enjuiciados. Y en tercer lugar, porque la fecha aducida por el recurrente es equívoca en la medida que los hechos primeramente enjuiciados, como se desprende del "factum", tienen lugar con anterioridad al mes de enero del año 2001, es decir, fueron obtenidas con posterioridad al inicio de los golpes y agresiones.

Por todo ello el motivo se desestima.

El primer motivo, formalizado por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación del artículo 149 C.P. y consiguiente inaplicación del artículo 148 del mismo Texto, refiriéndose a las lesiones con resultado de grave deformidad. Cuestiona dicha transcendencia, aduce que la deformidad puede "merecer medidas correctoras estéticas" y entiende que la Audiencia debió aplicar el artículo 148 por no reunir las lesiones las características descritas en el artículo siguiente que ha sido el aplicado.

En primer lugar, en la medida que el recurrente lo que cuestiona es la falta de aplicación del artículo 148, no cita el artículo 150, debemos señalar que olvida que dicho precepto se refiere a las lesiones previstas en el apartado 1º del artículo 147, es decir, aquellas que menoscaben la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, siempre y cuando su resultado no sea subsumible en el artículo 149, que es el aplicado, como es taxativamente la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad (que es lo calificado en este caso), o una grave enfermedad somática o psíquica. Igualmente debemos señalar que en el Código vigente dicho resultado se inserta en el dolo genérico de lesionar.Como ha señalado la Jurisprudencia el concepto de deformidad en el delito de lesiones debe ser tratado como un elemento normativo del tipo que requiere una ponderación judicial de las circunstancias de cada caso (S.T.S. 442/01). Conforme al principio de proporcionalidad también hemos afirmado que debe existir una equivalencia valorativa entre las pérdidas de miembros y la deformación dentro de los tipos penales de los artículos 149 y 150 C.P. respectivamente. En relación con los primeros el Legislador establece un criterio para graduar la gravedad de la lesión, según sean principales o no, lo que no sucede cuando se trata de deformidad, pero ello no significa que ésta no pueda ser considerada grave aún cuando haya recaído en una parte del cuerpo que no constituya un miembro principal. La deformidad, pues, debe ser graduada independientemente pero guardando la debida proporcionalidad. Como señala la S.T.S. 1123/01, cuando la pérdida de sustancia corporal afecta directamente la morfología del cuerpo de una manera definitiva y de forma relevante para la identidad del sujeto pasivo, el resultado es más grave, pues se impone al perjudicado cargar con una modificación negativa de su cuerpo que no estaba obligado a tolerar y ello afecta no sólo a su integridad corporal o a su salud sino a su propia identidad. Ello es especialmente aplicable cuando la deformidad afecta al rostro del sujeto pasivo, parte del cuerpo que define más específicamente la fisonomía corporal, aún cuando se sostenga que el rostro no sea un miembro principal.

También se suscita el alcance de las correcciones estéticas posteriores. La Jurisprudencia ha señalado al respecto que las eventuales mejoras en razón de hipotéticas intervenciones quirúrgicas posteriores de cirugía reparadora, plástica o estética, no inciden en la calificación jurídico penal de la deformidad, porque dicha intervención no puede serle impuesta a nadie y porque en cualquier reparación de esa naturaleza no cabe asegurar un resultado favorable, debiendo medirse las secuelas, a los efectos de si quedó o no deformidad, según hubiera quedado el sujeto después de un proceso normal de curación (S.S.T.S. 1145/99 y las citadas en la misma o la ya mencionada 1123/01). Cuestión distinta es que la reparación forme parte del proceso curativo de la lesión en cuyo caso podría considerarse que el resultado es consecuencia también de aquél.

Pues bien, lo que se describe en el "factum" es que el menor como consecuencia de las lesiones sufre "gran deformidad del labio superior que ocasiona una modulación significativa y singular de la voz", es decir, se refleja un cambio en la morfología que indudablemente incide en la identidad de la víctima y a ello se añade una alteración funcional provocada por la propia deformidad. Según ello la Audiencia ha calificado correctamente los hechos sin que pueda estimarse el error de subsunción que se denuncia.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, también por la vía del artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación y consiguiente inaplicación de los preceptos sustantivos señalados en el anterior, para referirse al segundo delito de lesiones cuyo resultado se relata en el "factum" como "limitación y falta de movilidad severa del brazo derecho, por afectación del nervio radial; así como falta de movilidad del dedo pulgar de dicha mano, que le impide realizar las funciones que le son propias, lo que ha determinado que haya tenido que iniciar el aprendizaje con la mano izquierda, cuando tenía ya definida la lateralidad derecha".

El motivo también debe ser desestimado.

Tanto el artículo 149, como el 150, concretan el resultado lesivo no sólo a la pérdida sino también a la inutilidad de la función del órgano o del miembro corporal afectado, es decir, a la ineficacia del mismo para la función que tiene atribuida o a la pérdida que supone además de la ineficacia funcional el menoscabo anatómico. Lo relevante, como señala S.T.S. 1856/00, es que dicha pérdida de funcionalidad no debe ser entendida en su acepción literal, bastando un menoscabo sustancial de carácter definitivo, que es precisamente lo que se describe en la transcripción anterior del "factum", donde se acumula a la limitación y falta de movilidad severa del brazo derecho la falta de movilidad del dedo pulgar. En cualquier caso, el brazo tiene la consideración de miembro principal pues ello depende de la función desarrollada por el mismo, que si bien no es esencial para la vida, es desde luego relevante para la misma, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo. A este respecto debemos señalar que aún cuando se trate de un miembro dual cada brazo tiene su propia e independiente funcionalidad.

El artículo 849.1 LECrim. sirve también de cauce casacional para denunciar la aplicación indebida del artículo 153 C.P. (violencia física o psíquica habitual) en su versión anterior a la reforma de la

L.O. 11/03, la establecida por la L.O. 14/99, que lo incluye actualmente en el artículo 173.2 C.P., fuera del título de las lesiones, en el correspondiente a las torturas y otros delitos contra la integridad moral. Aduce el recurrente la escasa convivencia del menor con el mismo y cuestiona la existencia de la "análoga relación de afectividad" necesaria para poderle aplicar el delito.Dichas alegaciones contradicen el hecho probado que afirma los dos elementos discutidos: se afirma la convivencia y la relación que fundamenta la misma entre el recurrente y la madre del menor. La conducta típica del delito previsto en el artículo 153 C.P. (hoy el 173.2) consiste en ejercer violencia física o psíquica, habitualmente sobre las personas enumeradas en el precepto, siendo un delito de mera actividad, lo que equivale a que el resultado es ajeno a la acción típica, es decir, si además de la violencia se produce un resultado lesivo o se constriñe la libertad del sujeto pasivo existirá un concurso real, y, así, el último inciso del Texto vigente en el momento de producirse los hechos, con ligeras variantes respecto del anterior, expresaba "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", es decir, como expone la S.T.S. 687/02 ello ha llevado a entender que el delito examinado constituye un tipo agravado de las faltas previstas en los artículos 617.2 y 620.2, ambos C.P., que se integra por la habitualidad del comportamiento, lo que precisamente también se describe nítidamente en los hechos probados de la sentencia.

El motivo, por ello, también debe ser desestimado.

El siguiente motivo denuncia la indebida aplicación de la agravante genérica de ensañamiento prevista en el artículo 22.5 C.P., que la Audiencia ha estimado concurrente en los dos delitos de lesiones del artículo 149 C.P., junto con la de alevosía. En realidad el argumento sustancial para sostener la infracción se basa en la consideración de ser incompatible esta agravante "con el ánimo de cólera que puede dominar a un sujeto en el momento de producir un daño", para después razonar, contradictoriamente, que la actitud manifestada por el recurrente frente al menor nunca fué violenta.

Desde luego el ensañamiento debe concurrir en cada uno de los hechos tipificados como lesiones con independencia de la violencia ejercida habitualmente que ya ha sido castigada autónomamente. La Jurisprudencia de esta Sala ha distinguido el elemento objetivo de la circunstancia, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios para la finalidad perseguida por el autor o, dicho de otra forma, la existencia de datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea, en la perspectiva de la relación medio/fin, para la ejecución del tipo objetivo de que se trate, lo que indudablemente revela una conducta que incurre en un injusto de mayor gravedad S.S.T.S. 1077/00, 276 y 1613/01 o 1221/03); y el elemento subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso, cuando el autor ya no persigue la realización del delito sino un aumento del dolor causado mediante aquellos actos innecesarios, sin que la más moderna Jurisprudencia (S.S.T.S. 276 y 2404/01 y 1221/03, citadas ya la primera y la tercera) exija la frialdad del ánimo del agente.

En los hechos concurre dicho exceso en uno y otro delito de lesiones. En el primero, porque suturar el propio recurrente el labio superior abierto del menor como lo hizo, evitando que se le prestase la asistencia sanitaria que ello reclamaba, no implica otro propósito que añadir más dolor al ya producido. En el segundo, porque no sólo produjo la limitación severa de la movilidad del brazo sino igualmente la del dedo pulgar, lo que verdaderamente constituye el exceso en que consiste el ensañamiento, pues también éste se produce cuando el propósito del autor está abierto a la causación indiscriminada de lesiones.

El motivo se desestima.

El último motivo, ordinal quinto, denuncia la aplicación indebida de la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22.1 C.P..

Es constante la Jurisprudencia que entiende como alevosa la acción cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor.

El sujeto pasivo de los dos delitos de lesiones es un menor nacido en 1997 y los hechos tienen lugar entre el mes de junio del año 2000 y el 22/03/01, la conclusión no puede ser otra que ratificar el criterio de la Audiencia.

El motivo también se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Luis Miguel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en fecha 11/04/03, en causa seguida al mismo y otra por delitos de lesiones y violencia habitual, con imposición al referido de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.