STS 850/2007, 18 de Octubre de 2007

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10469/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:850/2007
Fecha de Resolución:18 de Octubre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. ALEVOSIA. TENTATIVA. En estos casos -argumenta la STS 1031/2003, 8 de septiembre -, y sin perjuicio del examen de cada supuesto en particular, aun cuando la víctima hubiera podido apreciar algún indicio de la acción agresora, es precisamente la absoluta irracionalidad del ataque lo que lo hace inesperado, de tal forma que se anulanlas posibilidades de defensa, ya limitadas por las propias características del ataque en grupo, lo que es aprovechado conscientemente por los agresores. En algunas ocasiones (STS de 11 de julio de 1991 ) se ha hecho mención a un principio de confianza, refiriéndose a situaciones en las que no hay razón para que la víctima deba esperar un ataque que pudiera precisar de la organización de alguna clase de defensa; lo cual, aunque está más relacionado con la modalidad llamada proditoria o de traición, no es ajeno al ataque por sorpresa, ni tampoco a estos supuestos de ataques realizados en grupo contra otra u otras personas que circulan por las vías públicas confiadas en la inexistencia de motivos para ser gravemente agredidas. Y, en otras, la Sala afirmó que es «el propio carácter irracional, absurdo e inmotivado del ataque lo que refuerza el efecto sorpresa, provocando la absoluta indefensión de la víctima, e integrando la alevosía» (STS de 29 de diciembre de 1995 ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por Infracción de Ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por los acusados Clemente

, Felix y Inocencio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) de fecha 2 de febrero de 2007, en causa seguida contra los mismos por los delitos de tentativa de asesinato, lesiones y asociación ilícita, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los Procuradores Sres. De Murga Florido, Díaz Pérez y la Procuradora Sra. GuerreroLaverat Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, instruyó Sumario número 8/2005, contra Clemente, Felix y Inocencio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) que, con fecha 2 de febrero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 14 de septiembre de 2005, sobre las 21,45 horas, los acusados Clemente, de 21 años, Felix

, de 26 años, y Inocencio, de 18 años, todos ellos sin antecedentes penales, sabedores de que en las inmediaciones de un parque existente junto a la boca del Metro de Sainz de Baranda, de Madrid, suelen reunirse personas integrantes del grupo urbano conocido como Latin King, acudieron en el Metro junto con otras veintitantas personas más hasta la referida estación, con el fin de, actuando de forma conjunta, cumplir el plan que se habían trazado de ajustar cuentas con motivo de disputas que habían tenido en fechas precedentes con el referido grupo urbano.

Al llegar a la estación de Metro de Sainz de Baranda, los tres acusados reseñados y las personas que les acompañaban salieron por las dos bocas a la vía pública, portando como instrumentos agresivos cuchillos, navajas, destornilladores, varas de hierro, palos e instrumentos similares. Y al observar que se hallaban próximos a la salida del Metro algunos componentes de los Latin King, se lanzaron hacia ellos blandiendo los instrumentos que portaban. Algunos consiguieron darse a la fuga, pero Alonso, de 15 años, se quedó para comprobar quiénes eran los agresores, convencido de que no venían muchos. En ese momento se le echaron encima las personas que encabezaban el numeroso grupo agresor, entre las que se hallaban Clemente, Felix y Inocencio, quienes, junto con otros, rodearon y agredieron a Alonso con los instrumentos que portaban.

Al ver la escena Jesús, apodado Zapatones, que pertenecía a los Latin King y que es amigo de Alonso

, salió en defensa de éste e intervino para apartarlo de sus agresores, momento en que los tres acusados mencionados y otros integrantes del numeroso grupo agredieron a Jesús de forma reiterada, clavándole en su cuerpo varias de las armas blancas que portaban algunos de ellos, sin que se haya podido determinar cuál de los agresores fue el que le pinchó con un arma blanca en el hígado de la víctima.

Al oír desde el interior de la estación del Metro los vigilantes jurados el tumulto, y temiéndose lo peor, puesto que acababan de presenciar la salida de la estación del grupo agresor, salieron al exterior y comprobaron cómo, a pocos metros, numerosas personas, entre las que se hallaban los tres acusados citados, rodeaban y agredían a Jesús . Los agresores se dispersaron al momento, dejando tendida en el suelo muy malherida a la víctima. Entretanto, y aprovechando que sus agresores se habían concentrado para agredir a Alonso, el menor Alonso había ya conseguido apartarse del lugar de la reyerta.

Los vigilantes jurados del Metro avisaron de inmediato a la policía y al Samur. Instantes después, y valiéndose de los datos que les proporcionaron por la emisora policial, fueron detenidos en la calle Sirio, los acusados Clemente, Felix y Inocencio, quienes intentaron darse a la fuga en el momento de la detención. Los policías municipales que los detuvieron le ocuparon encima a Clemente una vara de hierro y a Felix un destornillador, de 54 y 16 centímetros de longitud, respectivamente.

Como consecuencia de la agresión Jesús sufrió nueve heridas con arma blanca en distintas partes del cuerpo (cabeza, tórax, abdomen y rodilla). Una de ellas le produjo una laceración hepática que hizo precisa una intervención quirúrgica al tratarse de una herida mortal que habría determinado su fallecimiento en el caso de no haber sido tratada con urgencia. Estuvo cuatro días ingresado en el hospital y tardó cuarenta días en curar, durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. Le quedan como secuelas una cicatriz de 2 centímetros en la región escapular derecha; otra en forma de V de 4 centímetros en el hombro izquierdo; dos cicatrices de 2 centímetros en el mesogastrio, por encima y por debajo del ombligo; una cicatriz de 2 centímetros en la fosa iliaca derecha; una cicatriz de 5 centímetros a nivel de la costilla 11 en la línea axilar posterior, una cicatriz de 2 centímetros en la cadera derecha; otra de 0,5 centímetros en la región occipital; una cicatriz de 1 centímetro en la región parietal posterior, y una última de 1 centímetro en la rodilla derecha.

De otra parte, Alonso sufrió de resultas de la agresión una herida en el pabellón auricular derecho; otra herida en la región parietal derecha; y un traumatismo craneoencefálico que precisó sutura con grapas. Tardó 8 días en curar sin impedimento para sus ocupaciones habituales. Y le quedan como secuelas una cicatriz de 2 centímetros cubierta por el cabello en la región parietal derecha, y otra de 1 centímetro en el pabellón auricular derecho.

No ha quedado probado que los acusados Luis Angel, de 18 años, y Juan Ignacio, de 19 años, hayan intervenido en los hechos descritos.

Algunos de los componentes del grupo agresor pertenecen a la banda urbana conocida con el nombre de los ñetas. Sin embargo, no se ha acreditado en el proceso que el objeto social de ese grupo urbano sea la comisión de delitos, ni tampoco que los cinco acusados fueran miembros activos de la referida banda.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO : Condenamos A Clemente, Felix y Inocencio como autores responsables de un delito de tentativa de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ocho años y seis meses de prisión para cada uno de los dos primeros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de siete años y seis meses de prisión para Inocencio, con la misma pena accesoria.

De otra parte, condenamos a Clemente, Felix y Inocencio como autores responsables de un delito de lesiones ejecutadas mediante instrumentos peligrosos, con la concurrencia de la agravante de alevosía, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, los tres referidos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Jesús en la suma total de 14.640 euros, y a Alonso en la cantidad total de 2.240 euros.

Absolvemos a Clemente, Felix y Inocencio del delito de asociación ilícita que se les imputa.

Los tres referidos acusados abonarán cada uno las dos quinceavas partes de las costas del procedimiento.

Absolvemos a Luis Angel y Juan Ignacio de los delitos de tentativa de asesinato, lesiones y asociación ilícita que se les imputan, declarando de oficio las nueve quinceavas partes de las costas del proceso.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona a los tres condenados el tiempo que estuvieron privados por esta causa.

Conclúyanse por el juez de instrucción las piezas de responsabilidad civil con arreglo a derecho."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los recurrentes, basan su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. RECURSO DE Clemente

    1. Al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción de preceptos constitucionales que consagran el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. II .- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. III .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 139.1 CP. IV .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 22.1, 147 y 148 del CP. V .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 28 del CP .

  2. RECURSO DE Felix

    1. Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por quebrantamiento de forma, al darse una clara contradicción en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. II.- Al amparo del art. 851.2 de la LECrim, por quebrantamiento de forma, al ostentar la sentencia recurrida de una manifiesta ausencia de hechos probados. III.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.4 de la LECrim. IV .- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. V .- Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación a la presunción de inocencia garantizada en virtud del art. 24 CE, al basarse la condena en la declaración de las víctimas. VI .- Al amparo del art. 852 de laLECrim, por infracción de precepto constitucional, afectando a la presunción de inocencia garantizada en virtud del art.

    24 CE, al no aplicarse el principio "in dubio pro reo". VII .- Infracción de precepto constitucional en virtud del art. 24 CE, en relación con el art. 852 de la LECrim, al darse una ausencia de tutela judicial efectiva.

  3. RECURSO DE Inocencio

    1. Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 28 del CP. II .- Infracción de Ley del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.1 de la LECrim, por vulneración de precepto constitucional concretamente el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE. III .-Quebrantamiento de forma del art. 851.4 de la LECrim, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de alevosía recogida en el art. 22.1 del CP .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de mayo de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 11 de septiembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación de la misma el día 17 de octubre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Clemente

PRIMERO

El primero de los motivos esgrimidos por la representación legal de Clemente alega, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia de los apartados 1 y 2 del art. 24 de la CE . La misma infracción de este último derecho da vida al segundo de los motivos formalizados por el recurrente, lo que autoriza un tratamiento conjunto.

  1. Considera la defensa de Clemente que la identificación del acusado, realizada in situ por Alonso, conculcó las reglas específicas previstas en los arts. 369 y 370 de la LECrim para la identificación de cualquier sospechoso, vulnerando con ello el derecho a un proceso con todas las garantías. Incluso, los policías municipales que se hallaban presentes en el momento en que aquél identificó a sus agresores no firmaron el atestado que más tarde elaboró la Policía Nacional. Esa prueba ha de reputarse nula. Y si prescindimos de este más que cuestionable elemento de cargo, el resto de las pruebas indiciarias valoradas por el Tribunal a quo son -se razona- manifiestamente insuficientes para desplazar la vigencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    El motivo no puede prosperar.

    La representación del acusado desarrolla un meritorio esfuerzo argumental para neutralizar el proceso de identificación de Clemente, recordando la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional que han delimitado el significado procesal de la rueda de reconocimiento y los presupuestos de su validez. Sin embargo, a diferencia de los supuestos contemplados en esos precedentes, no estamos ahora ante un caso en el que la afirmación de la autoría se haya producido a partir de una rueda de reconocimiento viciada por una previa identificación policial, practicada de forma contraria a las exigencias legales. No estamos, en fin, ante una actuación policial que sugiere a la víctima la persona de un sospechoso, ni ante una identificación sin garantías que condiciona cualquier acto ulterior de identificación jurisdiccional.

    Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando se refiere a la mezcla de diversas cuestiones por parte del recurrente. Y es que, como expresa en su escrito de impugnación, las razones para la nulidad de pleno derecho no pueden centrarse más que en la vulneración de derechos fundamentales. El resto de las razones -si fue seguro, si luego en rueda no los reconoció, si al reconocerlos in situ estaba mareado a consecuencia de la agresión sufrida- son circunstancias de mera valoración de la credibilidad del testigo al efectuar la manifestación que hizo y, por tanto, de valoración probatoria, pero no de exclusión de aquella diligencia de investigación per se.

    Desde esta perspectiva, resulta obligado distanciarse de la afirmación del recurrente que, llevada a sus últimas consecuencias, implicaría que toda identificación in situ es contraria a los derechos fundamentales. Conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento regulada en los arts. 369 y ss de la LECrim . Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone, tanto apartarse del genuino significado procesal de aquella diligencia de investigación, como de la verdadera dimensión constitucional del mencionado derecho.

    El reconocimiento en rueda -afirma la STS 1353/2005, 16 de noviembre - es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. Y la jurisprudencia de la Sala Segunda ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 360 de la LECrim

    , desplegando pese a ello plena eficacia probatoria. Así, la STS 456/2002, 12 de marzo, referida a una identificación casual llevada a cabo en las dependencias policiales, recordó que los reconocimientos espontáneos efectuados por testigos o perjudicados, fuera de las diligencias policiales o judiciales propiamente dichas, sin las garantías antes señaladas propias del reconocimiento en rueda, puedan tener virtualidad como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, siempre que su autor comparezca ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento y pueda ser interrogado por las partes en el acto del juicio oral, con el objeto de permitirles poner de relieve aquellos aspectos del reconocimiento que afecten a su fiabilidad, valorando finalmente el Tribunal, que ha contado con la inmediación, la declaración como prueba testifical. En la misma línea, se había pronunciado la STS 4 de diciembre de 1992, que aceptó la identificación llevada a cabo por la víctima que se encontraba esperando turno para formular denuncia y vio aparecer al acusado en las dependencias policiales. También la STS 23 de abril de 1990, admitió la validez de ese reconocimiento efectuado en el hall del Juzgado de Guardia.

    La STS 1025/1998, 20 de octubre, proclamó que el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de los acusados se deducía del mismo de manera «clara, inequívoca, contundente... y sin ningún género de dudas», y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal. La expresada línea jurisprudencial nos conduce necesariamente a descartar la afirmación de que todo reconocimiento in situ es un reconocimiento nulo del que, además, hay que predicar un efecto contaminante respecto de cualesquiera otras pruebas. Por si fuera poco, en el presente caso, llegó a practicarse una rueda de reconocimiento en el que la víctima, que inicialmente atribuyó la autoría a los detenidos, no confirmó en presencia judicial sus imputaciones. De ahí que el propio Tribunal a quo fundamente la responsabilidad del hoy recurrente basándose en la existencia de otros datos sustanciales que, en palabras de la Audiencia Provincial, "...suplen holgadamente el déficit probatorio de su falta de identificación en rueda".

    Precisamente por ello, ninguna eficacia anulatoria puede anudarse a la alegada falta de firma del atestado inicial por parte de los policías municipales que atendieron a la víctima en el lugar de los hechos y estuvieron presentes en el momento de la identificación. El que aquéllos estamparan o no su firma en el pasaje del atestado en el que se afirma que Alonso reconoció a sus agresores, carece de significado desde la perspectiva constitucional que se dice vulnerada.

    En definitiva, el proceso penal que ha servido de marco para la condena del recurrente no adolece de ilicitud probatoria que obligue ahora a su saneamiento. En el supuesto que nos ocupa, cobra pleno sentido la necesidad de propugnar una concepción estructural del derecho a un proceso justo, de tal manera que el juicio valorativo acerca del respeto a su vigencia se verifique, no mediante un método aproximativo de carácter fragmentario, sino en virtud de una visión global, más allá de la particularizada sucesión de los actos procesales.

    Esta idea ya aparece presente en la jurisprudencia del TEDH -caso Artico contra Italia, de 13 de mayo de 1980, caso Doorson contra Países Bajos, de 26 de marzo de 1996 y más recientemente en la sentencia 2 de julio de 2002, caso S. N. contra Suecia-, apelando a la importancia de que la valoración jurisdiccional acerca del grado de respeto a la cláusula del juicio justo, no centre exclusivamente su atención en un concreto y episódico acto procesal, sino que pondere el proceso penal en su globalidad. Se trata, pues, de propugnar una aproximación valorativa integral, no fragmentada en una mera yuxtaposición de actos procesales o de investigación.

    Y, desde luego, no puede afirmarse la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías a partir de una irregularidad que ni siquiera permitió, en el momento en el que se llevó a cabo la rueda de detenidos (art. 369 LECrim ), afirmar la autoría del sospechoso. Si a ello se añade que el Tribunal a quo no ha basado el juicio de autoría en ese primer acto de identificación que el recurrente reputa irregular, se entenderán las razones para el rechazo de la queja.

  2. Tampoco ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala -conforme recuerda el recurrente en su prolija cita de precedentes sobre esta materia-, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

    Pues bien, en el presente caso, la sentencia exterioriza de forma ejemplar el razonamiento deductivo que ha conducido a la condena del recurrente como autor. Los agentes de policía núms. NUM000 y NUM001 observaron la coincidencia externa entre los tres detenidos y los datos que habían sido suministrados minutos antes por testigos presenciales. Procedieron a su identificación. Se hallaban fatigados, con signos de haber corrido con anterioridad. El hoy recurrente -que, por cierto, portaba una barra de hierro- intentó emprender huida. Todos ellos reconocieron su presencia en el lugar de los hechos. También se detiene la Sala de instancia en el análisis de la falta de credibilidad de la coartada esgrimida por el acusado. Sin olvidar que la barra de hierro, según afirmó la víctima, Alonso, era de las mismas características que la empleada en la paliza que le fue propinada. La defensa de Clemente reacciona frente a los datos objetivos que avalan el juicio de inferencia efectuado por la Audiencia Provincial. Así, la tenencia de una barra de hierro de una extensión superior a medio metro, pretende ofrecerse como expresión de una rutina cotidiana inscribible en la normalidad más absoluta. Ese instrumento agresivo -se argumenta- solía llevarlo el acusado siempre que pasaba por zonas peligrosas, ante la experiencia de una agresión sufrida meses atrás. Sin embargo, no resulta fácil imaginar que artilugio semejante pudiera ser exhibido con absoluta normalidad en la boca del Metro de Sainz de Baranda o, por ejemplo, al acceder a la tienda en la que, según se alega, se iba a comprar ropa deportiva.

    Tampoco parece decisivo el argumento enfatizado por la defensa de Clemente acerca de la ausencia de cualquier mancha de sangre en la vestimenta del recurrente o la inexistencia de vestigios de heridas o contusiones que pudiera haber recibido de las víctimas. La falta de manchas de sangre es perfectamente entendible si se piensa en que el recurrente lo que portaba era una barra de hierro de 53 centímetros. No es difícil imaginar la posibilidad de agredir con ese instrumento sin que la sangre de la víctima deje restos en el agresor. Lo mismo puede decirse de la falta de heridas o contusiones. Y es que si algo caracterizó a la agresión protagonizada por el recurrente fue precisamente la imposibilidad de defensa por parte de la víctima principal, y así lo apreció la propia Sala que estimó la concurrencia de la agravante de alevosía.

    Con idéntica estrategia, se relativiza el significado incriminatorio del intento de huida del recurrente. Se trataría, en fin, de la lógica reacción de cualquier inmigrante irregular. Sin embargo, no deja de ser llamativo que ese temor a sufrir las consecuencias de una expulsión gubernativa, desaparezca cuando de lo que se trata es de transitar por la zona próxima a la calle de Sainz de Baranda portando una barra de hierro de más de medio metro.

    En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Clemente y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Los argumentos del recurrente propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

    Se impone, pues, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  3. Como ya se ha expresado, el segundo de los motivos formalizados por el recurrente, también por la vía procesal que habilitan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    Razona la defensa de Clemente que el Tribunal a quo habría vulnerado ese derecho al calificar los hechos como constitutivos de sendos delitos de tentativa de asesinato y lesiones de los arts. 139, 147 y 148 del CP, siendo así que lo único que pudo quedar acreditado fue que el acusado había participado en una reunión ilícita portando un arma, conducta tipificada en el art. 514.2 del CP .

    El motivo no es viable. De un lado, por cuanto que reitera buena parte de la argumentación vertida en el motivo precedente, resultando de aplicación lo ya razonado supra acerca de las razones que justifican la corrección del juicio de autoría proclamado por la Sala respecto del acusado; de otra parte, porque a través de la vía casacional prevista para denunciar cualquier infracción constitucional se está discutiendo, en realidad, la calificación jurídica aplicada por el Tribunal a quo. Tal desenfoque de las exigencias inherentes al recurso de casación justifica el rechazo del motivo al amparo de los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

SEGUNDO

Los motivos tercero, cuarto y quinto, se formalizan al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, denunciando, respectivamente, los siguientes errores de derechos: a) aplicación indebida del art. 139.1 del CP, en la medida en que no concurre la agravante de alevosía, con la consiguiente inaplicación del art. 138 del mismo código ; b) aplicación indebida de la agravante de alevosía -art. 22.1 CP - a los delitos de lesiones tipificados en los arts. 147 y 148 ; c) aplicación indebida del art. 28 del CP, en relación con el art. 139, también del CP .

  1. La improcedente aplicación del delito de asesinato la fundamenta el recurrente en la ausencia de alevosía. El agredido -argumenta el recurrente- no fue sorprendido por la acción de sus agresores, pues fue él quien interfirió en la pelea, teniendo pleno conocimiento de la peligrosidad de tal acción. Asumió, en definitiva, el riesgo de participar en una riña cuyas características aceptó previamente. Además, el grupo agresor, cuando portaba armas, no buscaba asegurar el éxito de la ejecución, sino defenderse del grupo rival.

    El motivo no es viable.

    La sentencia de instancia justifica la apreciación de la alevosía con fundamento en aquellas resoluciones de esta misma Sala que no excluyen su concurrencia en los supuestos de ataques realizados por un grupo de persona, más o menos numeroso, contra otra u otras. En efecto, la agresión de cuatro contra uno, utilizando los primeros navajas y otros instrumentos metálicos penetrantes y estando inerme la víctima, ha sido calificada como alevosa (cfr. STS 2093/2002, 2 de enero ). También ha sido apreciada la concurrencia de alevosía cuando los agresores se abalanzan sobre la víctima, en grupo, en situación propicia para asegurar la efectividad del ataque, garantizada por la superioridad numérica y la disponibilidad de armas así como por la modalidad de ataque súbito, inesperado, sorpresivo, en el que el fallecido -antes de que fuese capaz de reaccionar- se encontró acorralado y agredido a cuchilladas (cfr. STS 382/2001, 13 de marzo ).

    En estos casos -argumenta la STS 1031/2003, 8 de septiembre -, y sin perjuicio del examen de cada supuesto en particular, aun cuando la víctima hubiera podido apreciar algún indicio de la acción agresora, es precisamente la absoluta irracionalidad del ataque lo que lo hace inesperado, de tal forma que se anulan las posibilidades de defensa, ya limitadas por las propias características del ataque en grupo, lo que es aprovechado conscientemente por los agresores. En algunas ocasiones (STS de 11 de julio de 1991 ) se ha hecho mención a un principio de confianza, refiriéndose a situaciones en las que no hay razón para que la víctima deba esperar un ataque que pudiera precisar de la organización de alguna clase de defensa; lo cual, aunque está más relacionado con la modalidad llamada proditoria o de traición, no es ajeno al ataque por sorpresa, ni tampoco a estos supuestos de ataques realizados en grupo contra otra u otras personas que circulan por las vías públicas confiadas en la inexistencia de motivos para ser gravemente agredidas. Y, en otras, la Sala afirmó que es «el propio carácter irracional, absurdo e inmotivado del ataque lo que refuerza el efecto sorpresa, provocando la absoluta indefensión de la víctima, e integrando la alevosía» (STS de 29 de diciembre de 1995 ).

    En el presente caso, no excluye el carácter alevoso de la acción homicida el hecho de que Jesús actuara en defensa del menor Alonso, en esos momentos agredido por el grupo. El hecho probado -como sugiere el Ministerio Fiscal- no describe dos secuencias temporales perfectamente aislables. Los procesados llegaron a la estación de metro de Sainz de Baranda "...portando como instrumentos agresivos cuchillos, navajas, destornilladores, varas de hierro, palos e instrumentos similares. Y al observar que se hallaban próximos a la salida del Metro algunos componentes de los Lating King, se lanzaron hacia ellos blandiendo los instrumentos que portaban". El elemento sorpresivo, pues, afectó a todos, sin que pueda excluirse a aquellos que, por una u otra razón, o no pudieron huir o decidieron defender a quien se quedó rezagado. La alevosía se dibujó con la nitidez precisa para su apreciación desde el momento mismo en el que el grupo agresor, extremadamente violento, irrumpió en la estación de metro, con el fin de ajustar cuentas con motivo de disputas precedentes. Estimar que Jesús contó con posibilidades de defensa supone no sólo negar la esencia de la alevosía, sino apartarse del relato de hechos proclamado por la Sala de instancia. En efecto, en él se describe cómo algunos consiguen darse a la fuga, no así Alonso, que "...se quedó para comprobar quiénes eran los agresores, convencido de que no venían muchos. (...) Al ver la escena Jesús (...) salió en defensa de éste e intervino para apartarlo de sus agresores, momento en que los tres acusados mencionados y otros integrantes del numeroso grupo agredieron a Jesús de forma reiterada, clavándole en su cuerpo varias de las armas blancas que portaban algunos de ellos". En definitiva, cuando la víctima intenta apartar a su amigo Alonso de los golpes y agresiones que está sufriendo, no se ha sumado a una pelea de igual a igual, sino que se convierte en víctima de un atentado contra su vida, sin posibilidad alguna de defensa. El gesto solidario de Jesús, que no emprende huida y decide quedarse en defensa de su amigo Alonso, no elimina la desproporción numérica, ni la superioridad que proporciona el empleo de armas por parte del grupo ni, por supuesto, la facilidad comisiva derivada de la indefensión en que ha quedado la víctima. Cuando los agresores, más otros integrantes del grupo que no han sido identificados, llegan a inferir hasta nueve heridas con arma blanca a Jesús, éste está ya inerme y a merced de sus enemigos.

    El motivo, pues, ha de ser desestimado por aplicación de los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

  2. El cuarto motivo de casación, hecho valer por el cauce del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del art. 22.1 -alevosía- a los hechos calificados como integrantes de un delito de lesiones de los arts. 147 y 148 del CP . Con remisión a algunos de los argumentos ya esgrimidos en el anterior motivo, la parte recurrente insiste en que los hechos probados no aluden a que la víctima quedara indefensa y sin capacidad de reacción y tampoco a que los atacantes eligieran la forma de actuar que finalmente utilizaron con el ánimo de eliminar cualquier capacidad de defensa por parte del agredido. Además, la apreciación de la alevosía sería incompatible con la aplicación del subtipo agravado por el que se formula condena -art. 148.1 CP -, que ya sanciona aquellos casos en los que se emplearan en la agresión armas, instrumentos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud del lesionado.

    El motivo no puede prosperar.

    Sobre los argumentos que justifican la concurrencia de los elementos definitorios de la agravante genérica de alevosía, basta remitirnos a lo expuesto supra, al expresar las razones que militan en la desestimación del motivo precedente.

    Tampoco es atendible la alegada incompatibilidad entre la agravante genérica de alevosía (art. 22.1 CP ) y el tipo agravado de lesiones (art. 148.1 CP ). Es indudable que la solución a esa convergencia habrá de ser resuelta caso por caso, huyendo de fórmulas jurídicas generales que pueden oscurecer los matices que la realidad ofrece en cada supuesto. Sin embargo, el examen del presente caso pone de manifiesto que no existe la inherencia del art. 67 del CP . El tipo agravado de lesiones a que se refiere el art. 148.1 del CP presenta una neta significación instrumental basada en la peligrosidad objetiva del medio empleado. Por el contrario, la alevosía implica una estrategia comisiva que busca, ante todo, el aseguramiento de la ejecución. De tal manera que en todas aquellas ocasiones en que el autor, mediante el empleo de un arma, incrementa el riesgo objetivo para la integridad de la víctima y, al propio tiempo, excluye el riesgo para su persona asegurando la ejecución, no puede hablarse de incompatibilidad.

    No existe, pues, la inherencia que se denuncia y así ha sido proclamado por esta misma Sala en alguna resolución precedente (cfr. STS 8 de julio 1986 ). A mayor abundamiento, como recuerda el Ministerio Fiscal, es la propia sentencia de la Sala la que razona que cualquiera que fuere la agravante que se aplicara, ya sea el abuso de superioridad reseñado en el escrito de acusación provisional, ya la alevosía, las consecuencias punitivas respecto del delito de lesiones serían las mismas.

    Procede, en definitiva, la desestimación del motivo por imponerlo así los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

  3. El quinto de los motivos articulados por la vía de la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia el error jurídico que representa la indebida aplicación del art. 28 del CP, en relación con el art. 139 del CP . No puede afirmarse -se argumenta- la autoría del recurrente, toda vez que el proceso no permitió conocer quién fue el verdadero autor material de la puñalada que ocasionó la laceración hepática, única herida ocasionada con verdadero animus necandi. No puede proclamarse -dice el recurrenteuna imputación recíproca cuando ha sobrevenido un manifiesto exceso en el plan acordado.

    El motivo ha de ser rechazado.

    Es cierto que el exceso de cualquiera de los autores respecto del plan delictivo previamente diseñado, llevaría como consecuencia obligada una ruptura del título de imputación. Sin embargo, nada de eso aconteció en el presente caso. Clemente fue condenado como coautor de una tentativa de asesinato y de un delito de lesiones dolosas y, como tal, ha de ser considerado.

    Conviene insistir en que lo decisivo en la coautoría -en línea de lo que afirmábamos en la STS 434/2007, 16 de mayo - es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. A diferencia de lo que acontece con los supuestos de coparticipación, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva del hecho ajeno. Dicho con otras palabras, la coautoría constituye autoría para cada interviniente.

    En el presente caso, la existencia de ese proyecto criminal compartido, fluye con naturalidad del juicio histórico. El día de los hechos, veintitantas personas (sic), acudieron a la estación de Metro de Sainz de Baranda, lugar en el que se reunían los Lating King "...con el fin de, actuando de forma conjunta, cumplir el plan que se habían trazado de ajustar cuentas con motivo de disputas que habían tenido en fechas precedentes con el referido grupo urbano". La verdadera naturaleza de ese plan se infiere del dato de que los tres acusados y otros que no han podido ser identificados portaban instrumentos agresivos tales como "...cuchillos, navajas, destornilladores, varas de hierro, palos e instrumentos similares". Si reparamos en que el hoy recurrente, al que le fue intervenida una barra de hierro de 54 centímetros, golpeó a Jesús, al tiempo que todos los miembros del grupo le agredían "...de forma reiterada", (...), clavándole en su cuerpo varias de las armas blancas", podrá deducirse el co-dominio funcional sobre el hecho y la incuestionable contribución al riesgo para el bien jurídico vida, materializado en la causación de "...nueve heridas con arma blanca en distintas partes del cuerpo (cabeza, torax, abdomen y rodilla). Una de ellas le produjo una laceración hepática que hizo precisa una intervención quirúrgica al tratarse de una herida mortal que habría determinado su fallecimiento en el caso de no haber sido tratada con urgencia".

    Frente a lo pretendido por el recurrente, éste participó en la decisión conjunta del plan y tuvo algo más que el exclusivo dominio sobre su porción del hecho. Clemente prestó en la fase ejecutiva una aportación al hecho funcionalmente significativa.

    El motivo, pues, carece de fundamento y no se ajusta al relato histórico, por lo que ha de ser desestimado en aplicación de lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

    1. RECURSO DE Felix

TERCERO

Los motivos primero, segundo y tercero, formalizados por la representación legal del recurrente, invocan quebrantamiento de forma. Se impone, pues, su análisis preferente, conforme imponen los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECrim.

  1. Se denuncia, por el cauce del art. 851.1 de la LECrim, quebrantamiento de forma, contradicción en los hechos declarados probados. Argumenta la defensa de Felix que la contradicción en el juicio histórico se observa entre el primero y el último de sus párrafos. Es contradictorio afirmar, de un lado, que el acusado forma parte de un grupo organizado, reunido para llevar a cabo un acto de venganza y, al propio tiempo, proclamar que no se ha acreditado la pertenencia del mismo al supuesto grupo urbano y que éste, en todo caso, no tiene por objeto cometer delitos.

    El motivo no es viable.

    Como ya recordábamos en la STS 795/2007, 3 de octubre, con cita de la STS 578/2003, 14 de abril, el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional (v. SSTS 1806/1992, 17 de julio, 251/1998, 24 de febrero, 27/1999, 23 de enero, entre otras); constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (v. STS 1378/1993, 9 de junio ).

    Se suelen considerar incluidas también en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

    En el presente caso, no concurre, de modo patente, ninguno de los anteriores supuestos, por cuanto el relato fáctico es perfectamente comprensible. No existe la contradicción que se denuncia. El primero de los párrafos alude a la reunión de algo más de una veintena de jóvenes -los acusados y otro grupo no identificado- que se concertaron para llevar a cabo un particular acto de venganza. El último de los párrafos, aun reconociendo que algunos de los agresores pertenecían a la banda urbana conocida con el nombre de Los Ñetas, se limita a constatar que no ha quedado acreditado que los acusados fueron miembros activos de ese grupo y, sobre todo, que el objeto social de ese grupo fuera el de cometer delitos. Conviene tener presente que el Ministerio Fiscal incluyó en su propuesta acusatoria la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asociación ilícita. De ahí que la Sala de instancia, que absolvió por este último delito, resultara obligada a destacar la ausencia de los presupuestos fácticos que habrían resultado indispensables para respaldar la condena por el delito previsto en el art. 515.1 del CP . En definitiva, se puede decir al mismo tiempo, sin incurrir en el vicio in iudicando que se denuncia, que los acusados se sumaron a un acto grupal de venganza -párrafo primero- y que no existen pruebas de que ese grupo tuviera una estructura orgánica al servicio de la comisión de delitos o que los tres acusados fueran algunos de sus miembros destacados -párrafo segundo-.

    Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo motivo, también al amparo del art. 851.1 de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma, ausencia de hechos probados.

    Estima la representación legal de la parte recurrente que la sentencia no incluye verdaderos hechos probados, sino más bien hechos imaginados, para así hacerlos coincidir con la fantasiosa versión del Ministerio Fiscal (sic). Dicho lo anterior, el recurrente mezcla el defecto procesal anunciado con cuestiones que, a su juicio, deberían haber demostrado la inocencia de Felix y que, sin embargo, la sentencia silencia. Tal es el caso de las declaraciones de los peritos forenses acerca de la morfología de los instrumentos empleados en la agresión, o el resultado negativo de las pruebas de ADN practicadas respecto de posibles restos de sangre en el destornillador intervenido al acusado.

    En las STS 749/2007, 19 de septiembre y 795/2007, 3 de octubre, con cita de la STS 891/2006, 22 de septiembre, ya recordábamos la reiterada doctrina de esta Sala en relación con el error in iudicando alegado por la parte recurrente. Y es que hemos señalado en otras ocasiones (SSTS 945/2004, de 23 de julio y 559/2002, de 27 de marzo, entre otras), que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales.

    Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente (En este sentido, entre otras STS 735/2005, 7 de junio ).

    Este vicio procesal surge -aclara la STS 260/2004, 23 de febrero - cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos. Por otra parte, el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad.

    Desde el punto de vista de las exigencias técnicas inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional, está fuera de dudas que la exhaustividad y, sobre todo, la riqueza descriptiva del factum, convierten la sentencia cuestionada en verdaderamente ejemplar. No hay quiebra ni ausencia alguna de los presupuestos fácticos sobre los que debe descansar la calificación jurídica de los hechos proclamada por el Tribunal a quo.

    El motivo se aleja en su formulación del sentido que es propio del vicio procesal denunciado, lo que justifica su desestimación con base a los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

  3. Al amparo del art. 851.4 de la LECrim, se formula el tercero de los motivos, al haberse castigado al recurrente con pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

    Considera la defensa de Felix que la Audiencia Provincial, sin que el Fiscal lo manifestara expresamente en su calificación definitiva, aplicó la agravante de alevosía para el delito de lesiones. Con ello se infringieron exigencias inherentes al principio acusatorio.

    El motivo no es viable.

    Se refiere el recurrente al razonamiento acogido en la sentencia de instancia respecto de la concurrencia de alevosía -último párrafo de la pág. 25, FJ 2º-. En efecto, como se desprende de la lectura de ese fragmento de la resolución impugnada, el Ministerio Fiscal, al exponer sus conclusiones definitivas, modificó su criterio inicial, favorable a considerar los hechos como integrantes de un delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad. Estimó que concurría la agravante de alevosía, por lo que tales hechos habían de ser calificados como integrantes de un delito de asesinato. Sin embargo, omitió ese cambio respecto del delito de lesiones. El Tribunal a quo, pese al silencio del Fiscal sobre ese extremo, interpretó, por razones lógicas y por pura coherencia, que la modificación se extendía también al delito de lesiones. En cualquier caso -añadió la Sala de instancia- "...aunque entendiéramos formalmente que el Ministerio Público incurrió en una omisión no subsanable al no especificar la opción de la agravante de alevosía también para el delito de lesiones, lo cierto es que, cualquiera que fuere la agravante de las dos que se le aplicara, la de abuso de superioridad -que sí reseñó en el escrito de acusación provisional- o la de alevosía, las consecuencias punitivas en el delito de lesiones serían las mismas".

    Como puede apreciarse, no ha existido quiebra alguna del principio acusatorio, ni se ha penado por delito más grave a aquel por el que se formuló acusación. Las dos razones que invoca el Fiscal en su escrito de impugnación son ahora perfectamente acogibles: a) no estamos ante una deducción caprichosa o absurda. Se trata meramente de una corrección de lo que claramente constituye un error formal, al consignar que la sustitución del abuso de superioridad por la alevosía se produjo respecto de ambos delitos; b) en todo caso, y aunque se estimara hipotéticamente que el Fiscal no modificó y siguió calificando de lesiones del art. 148.1 con la agravante de superioridad, no se vulneraría ningún derecho por la circunstancia de que la Sala apreciara alevosía. Puede hacerlo sin recurrir al expediente de desvinculación del art. 733 de la LECrim, ya que se trata de circunstancias homogéneas y la pena resultó ser la misma. Es más, la mínima imponible con la concurrencia, ya de alevosía, ya de abuso de superioridad. En definitiva, con una u otra circunstancia -ambas homogéneas- la pena mínima -que fue la impuesta- sería la misma.

    Acaso convenga recordar, por último, que la jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema suscitado. La STS 600/2005, 10 de mayo, recuerda la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. La STS 1458/2004, 10 de diciembre, afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal -abuso de superioridad- de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, alguna de las cuales cita la recurrida, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de marzo, cuando declara que «aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla (STS 619/1994, 18 de marzo )». Igualmente la STS 1340/2000, 25 de julio, que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que «esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad».

    Procede, pues, la desestimación del motivo al amparo del art. 885.1 de la LECrim .

CUARTO

Los motivos cuarto, quinto y sexto son susceptibles de un tratamiento conjunto, en la medida en que todos ellos tienen como denominador común la alegación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la CE. En el primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se centra la vulneración en la existencia de una condena por meras pruebas indiciarias. En el segundo, se descalifica el valor probatorio de la declaración de la víctima. En el tercero, se denuncia la no aplicación del principio in dubio pro reo.

No ha existido vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  1. Al expresar las razones que militan a favor de la desestimación del motivo hecho valer por el anterior recurrente - Clemente -, ya hacíamos referencia a las limitaciones propias del control casacional en materia de presunción de inocencia. Buena parte de las argumentaciones entonces expuestas son ahora reiterables.

    Sea como fuere, conviene añadir que la Sala de instancia -con toda lógica- ha atribuido un valor probatorio singular al resultado de las ruedas de reconocimiento practicadas en fase de instrucción. Tanto el herido Jesús -folio 119- como el vigilante de seguridad - Fidel - reconocieron en rueda de detenidos al hoy recurrente. Es más, en el acto del juicio oral, la víctima volvió a identificar al acusado, señalándole como una de las personas que destacaban en el grupo agresor. A mayor abundamiento, el hoy recurrente fue detenido minutos después de sucedidos los hechos portando un destornillador de unos quince centímetros, sin que diera explicación coherente ni verosímil acerca de su llevanza. No existió, pues, el vacío probatorio que se denuncia. Cuestión distinta es que la defensa del recurrente vuelque sus esfuerzos en ofrecer una valoración alternativa al más que sólido material probatorio de cargo ponderado por el Tribunal. Sin embargo, su acogida en detrimento de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas llevada a cabo por el Tribunal (art. 741 LECrim ), sería contraria al significado mismo del derecho constitucional cuya infracción se reivindica. La Sala de instancia, en definitiva, no incurre en incoherencia alguna que vicie el proceso intelectivo de valoración probatoria.

  2. Algo similar puede decirse del discurso argumental encaminado a refutar el valor probatorio de la declaración de la víctima, pasando revista a supuestas contradicciones en su testimonio que invalidarían su valor incriminatorio. En principio, conviene recordar que como apunta la STS 1137/2004, 15 de octubre, "las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión".

    Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril, ha afirmado que "la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (ss. 706/2000 [RJ 2000, 3737] y 313/2002 [RJ 2002, 3665]) como del TC (ss. 201/89 [RTC 1989, 201], 173/90 [RTC 1990, 173], 229/91 [RTC 1991, 229]). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

    Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

    En el presente caso, como ya se ha puesto de manifiesto, la declaración de Jesús no es, desde luego, el único elemento de prueba ponderado por la Sala de instancia. El numeroso grupo de testigos que depusieron en el acto del juicio oral, la intervención en poder del acusado de un destornillador, el dictamen pericial acerca de la morfología de las heridas sufridas por aquél, son elementos que avalan el juicio de autoría proclamado por el Tribunal a quo. No se ha quebrado, en fin, el derecho constitucional a la presunción de inocencia tal y como reclama el recurrente.

  3. Tampoco puede afirmarse la existencia de una infracción del in dubio pro reo. El principio in dubio pro reo, como recuerda insistentemente la jurisprudencia de la Sala Segunda es, ante todo, una pauta valorativa, un instrumento auxiliar para la apreciación probatoria y, precisamente por ello, su ámbito natural es el propio de la primera instancia, más que el definido por la casación. Como de forma bien gráfica expresa la STS 379/2000, 13 de marzo, tal principio prohíbe condenar con dudas, pero no otorga un derecho al acusado de que el Tribunal dude.

    Y si algo pone de manifiesto la sentencia cuestionada es la ausencia de cualquier fisura argumental que lleve a dudar acerca de la autoría de los hechos.

    Procede, también ahora, la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  4. El séptimo de los motivos también se inspira en la vulneración de un derecho constitucional, a saber, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, por la ausencia de motivación de la sentencia recurrida.

    Entiende la defensa de Felix que la motivación es absurda de todo punto y no tiene "...ningún tipo de sostenimiento ni en lo obrante en autos, ni en lo actuado por la Sala (...), topándonos en este caso con una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid carente de sentido e impropia de tan alto Tribunal" (sic).

    El motivo no es viable. La libre valoración de la prueba representa una conquista histórica frente a los sistemas de prueba legal, en los que era el legislador el que definía una serie de medios probatorios, clasificados con arreglo a una cierta gradación, tarifados casi de forma aritmética. El juez estaba obligado a condenar, si se habían podido obtener algunas de aquellas pruebas, cuyo formato y alcance se encontraba previamente catalogado. En caso contrario, se imponía la absolución. Tal sistema, claro es, resulta en la actualidad manifiestamente incompatible con los principios constitucionales que legitiman la actividad jurisdiccional y con los propios fines a los que se orienta el proceso penal.

    Sin embargo, esa libre valoración no significa, en modo alguno, la desvinculación del Juez respecto del resultado de las pruebas admitidas en el proceso. La libre convicción debe derivar de los hechos examinados y declarados ciertos, y no sólo de elementos psicológicos desvinculados de esos mismos hechos. De ahí la importancia de la motivación y su carácter de exigencia inherente al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución motivada. La motivación de las resoluciones judiciales representa, en fin, un presupuesto irrenunciable para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías. También lo es el que esa motivación ha de abarcar tanto a la motivación jurídica, en la que se razona la calificación jurídica de los hechos, participación, circunstancias y consecuencias punitivas y civiles, como la fáctica, en que se analiza la prueba y exterioriza su valoración. Dicho en palabras de la STS 6 abril 1990, la apreciación en conciencia de que habla el art. 741 de la LECrim no equivale a secreto. La motivación es, pues, garantía del justiciable frente a la arbitrariedad y ésta puede existir, tanto si se silencia el proceso intelectivo que ha llevado a la proclamación del juicio histórico, como si se omite el razonamiento que impone la ponderación del juicio de tipicidad.

    No resulta fácil captar el sentido de la discrepancia que el recurrente expresa respecto de la sentencia de instancia. La resolución combatida no rinde culto, desde luego, a una metodología de lo implícito. Antes al contrario, razona con precisión técnica y con sujeción a un esquema formal impecable desde el punto de vista de la técnica judicial.

    No ha existido, pues, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, resultando procedente la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Inocencio

QUINTO

Las razones de la discrepancia del recurrente con la sentencia cuestionada se hacen valer a través de un triple cauce procesal.

  1. El tercero de los motivos esgrimidos por la defensa de Inocencio, en la medida en que denuncia quebrantamiento de forma, obliga a su tratamiento preferente, por exigirlo así los arts. 901 bis a) y bis b). En él se alega, al amparo del art. 851.4 de la LECrim, que el Tribunal ha penado por un delito más grave de aquél por el que se formuló acusación.

    La coincidencia argumental con las razones expuestas en el tercero de los motivos formalizados por Felix, autorizan ahora la remisión a lo que ya hemos afirmado supra -cfr. FJ 3º, ap. III- para justificar la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos, con respaldo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    El recurrente reconoce que su defendido, Inocencio, fue identificado en rueda de reconocimiento por el vigilante de seguridad Fidel, tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral. Sin embargo, enfatiza supuestas contradicciones que desvirtuarían el valor identificatorio de aquella diligencia. Se olvida con ello que, además de ese reconocimiento -de un indudable significado probatorio-, existieron otros elementos de cargo que el Tribunal pone de manifiesto. El acusado fue detenido en compañía del resto de los acusados y en las mismas circunstancias. También intentó emprender huida y hubo de ser capturado por los policías municipales que intervinieron en su detención. El propio recurrente reconoció su presencia en el lugar de los hechos.

    En definitiva, remitiéndonos a lo ya expuesto acerca de la imposibilidad de sustituir la valoración de la parte por el razonamiento de la Sala, sobre todo, en aquellos casos como el presente en que el discurso argumental del órgano jurisdiccional es congruente y lógico, procede ahora la desestimación del motivo conforme al art. 885.1 de la LECrim . III.- El primer motivo se construye al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando la indebida aplicación del art. 28 del CP .

    En el desarrollo del motivo, el recurrente mezcla consideraciones relativas al supuesto error jurídico de la Sala al afirmar la coautoría y relacionadas con la carencia de pruebas para sustentar su condena. Se añade que, en la medida en que a él no le fue intervenido instrumento punzante alguno, no le puede ser aplicada el tipo agravado del art. 148.1 del CP, en el que se castiga la utilización de armas u otros instrumentos peligrosos en la agresión.

    Se impone, en principio, el rechazo de todas aquellas alegaciones que se hacen valer sin acatar el obligado presupuesto del respeto al juicio histórico. Respecto del significado de la coautoría y el co- dominio funcional del hecho, procede la remisión a lo expresado supra, en nuestro FJ 2º, ap. III.

    No es tampoco aceptable la pretensión de ser excluido de la aplicación del tipo agravado del art. 148.1 del CP . El acusado captó con el dolo todos los elementos del tipo objetivo, incluidos la peligrosidad potencial de los instrumentos empleados en la agresión por el resto de los autores. En definitiva, tratándose de un delito ejecutado en régimen de coautoría, basta el conocimiento de la utilización de tales instrumentos y, por consiguiente, de la peligrosidad que les es propia. Se trata, al fin y al cabo, de aplicar una solución inspirada en la fórmula que ofrece el art. 65.2 del CP cuando señala respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, agravarán la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción.

SEXTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas del recurso y la pérdida del depósito, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Clemente, Felix y Inocencio, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2007, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida por el delito de tentativa de asesinato, lesiones y asociación ilícita, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.