STS, 31 de Octubre de 2000
| Ponente | JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ |
| ECLI | ES:TS:2000:7928 |
| Número de Recurso | 8410/1994 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Magistrados expresados al margen, el recurso de casación promovido por Don Leopoldo Puig Pérez de Inestrosa, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Doña Estíbaliz , contra la sentencia dictada con fecha 24 de Junio de 1994, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, siendo la parte recurrida Don Ramiro Reynolds de Miguel, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Don José Luis Pinto Marabotto, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Don Agustín .-ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó sentencia el 24 de junio de 1994 en el recurso 695/92, interpuesto por Dª Estíbaliz , en cuya parte dispositiva establecía: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo promovido por Dª Estíbaliz , contra actos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, confirmando los mismos por estar ajustados a Derecho; y todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas".
La sentencia de instancia, después de efectuar una serie de consideraciones generales sobre el concepto de núcleo, a partir de la sentencia dictada por la Sala de revisión del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1987, precisa en el fundamento de derecho segundo que: "consultados los datos obrantes en autos consistentes en plano de situación del núcleo, características orográficas de la zona y de los viales de comunicación, y distancia con oficina de farmacia más cercana, resulta que el extenso núcleo escogido tiene algunas dificultades para conseguir el requisito de mejor servicio farmacéutico en todas las urbanizaciones. En efecto si consideramos que la oficina de farmacia se va a instalar en el centro físico del mismo -supuesto hipotético al no designar local el solicitante en el expediente de autorización-, es decir, en la URBANIZACIÓN000 ", resulta que los habitantes de las URBANIZACIÓN001 , DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 , estarían más próximos a la farmacia de Benalmádena, población que se encuentra colindante a la urbanización URBANIZACIÓN001 . Si nos situamos en las urbanizaciones al sur del núcleo, nos encontraríamos, en primer lugar con la línea férrea Málaga-Fuengirola, que aún considerando que no sirva para dividir el núcleo, no es menos cierto que obligaría a los habitantes de las citadas urbanizaciones costeras a desplazarse en busca de la oficina de farmacia condicionados por los pasos que puedan existir en dicha línea férrea.
Más dificultades de asistencia farmacéutica se producirían si la oficina se instalara en alguna de las urbanizaciones excéntricas del núcleo, pues originaría una nula mejoría farmacéutica en el resto.
En conclusión, siendo la apertura de oficinas de farmacia, ante todo, la respuesta del ordenamientojurídico a la necesidad constitucional de dotar el servicio público sanitario, en su vertiente farmacéutica, será la mejor prestación del servicio a los habitantes del núcleo el eje fundamentador de toda interpretación jurídica del cumplimiento de los requisitos reglamentarios, y en el caso presente, no aparecen con claridad estas mejoras con la configuración escogida en el núcleo.
Como no se considera cumplido el mencionado requisito territorial de la apertura solicitada, deben ya confirmarse las resoluciones recurridas, sin perjuicio, claro está, de que se vuelva a pedir la solicitud con un núcleo de población más acorde con la doctrina jurisprudencial citada".
La representación procesal de Dª Estíbaliz , después de preparar el oportuno recurso de casación, procedió a formalizarlo en escrito de 4 de noviembre de 1994, en base a los siguientes motivos, con apoyo en el art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción:
Por infracción del art. 3.2 del Real Decreto 909/78, discrepa la recurrente de la conclusión a la que llega el juzgador de instancia en base a que, en uno u otro caso algunos habitantes de las urbanizaciones afectadas tendrán más cerca de su domicilio alguna de las farmacias ya instaladas que la solicitada por la actora. De este modo la sentencia ha infringido el art. 3.2 del Real Decreto 909/78 por falta de aplicación, porque, en lugar de pronunciarse sobre la distancia entre la nueva oficina de farmacia y las actualmente establecidas, lo que hace es establecer un criterio meramente hipotético de si hay mayor o menor distancia entre los distintos domicilios de cada una de las urbanizaciones, a la oficina de farmacia que se solicita, o a las autorizadas. invoca la jurisprudencia de la Sala en base a la cual, el principio de "numerus clausus" del RD 909/78 ha de interpretarse restrictivamente. Para la actora la sentencia establece una nueva condición para el establecimiento de una nueva farmacia en un núcleo de población; esto es que ninguno de sus vecinos se encuentre más cerca de una oficina ya existente que de la nueva que se ha solicitado, por lo que interesa la casación de la sentencia.
Se denuncia la infracción del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y la doctrina jurisprudencial sobre " el mejor servicio en la apertura de las nuevas farmacias", discrepando de la afirmación de la sentencia según la cual "en el caso presente, no aparecen con claridad estas mejoras (del servicio público) con la configuración escogida del núcleo".
Considera que si la Sala de instancia hubiera tenido dudas sobre el hecho de que la nueva farmacia fuera a favorecer a los vecinos del núcleo debiera haber aplicado el principio "pro apertura", en base al art. 35 de la Constitución. Razona que entre muchas de las urbanizaciones que la nueva oficina de farmacia pretende servir y la más próxima de las ya instaladas hay más de ocho kilómetros y que ninguno de los puntos que comprende el núcleo definido está a menos de 500 metros de cualquiera de las farmacias existentes.
Razona que para la definición del núcleo, en los términos del art. 3.1.b) del Real Decreto no hay que estar, tanto a las características físicas, ni tampoco a a la concentración o dispersión de sus habitantes, como al mejor servicio prestado a la población, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Invoca la realidad social, en los términos del art. 3.1 del Código Civil, representada por la existencia de niños y personas de avanzada edad, a lo que debe añadirse el carácter esencialmente turístico del m municipio de Benalmádena, con una población muy grande de jubilados, señalando como precedente la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1990. Concluye interesando la estimación del recurso, la anulación de la sentencia y el reconocimiento del derecho a la instalación de una oficina de farmacia en el núcleo de población solicitado.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, en escrito de 12 de diciembre de 1996, se formuló su oposición al recurso, asumiendo los razonamientos de la sentencia recurrida.
Respecto de los principios constitucionales invocados para la interpretación de la ordenación de las oficinas de farmacia, alega que éstos, según la jurisprudencia, han de complementarse con la respectiva norma legal que los desarrolle para que se materialicen en la práctica.
Considera, igualmente, que la actora se limita a mostrar su disparidad de criterios entre sus argumentos en instancia y las fundadas razones de la sentencia recurrida, no pudiendo en este recurso extraordinario volver a plantearse las cuestiones dilucidadas en la sentencia recurrida en orden a los hechos probados.
La representación procesal de D. Agustín , en escrito de 12 de diciembre de 1996, mostró igualmente su oposición al recurso, pues el Tribunal, en el examen de los requisitos del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, se limitó a verificar la inexistencia de núcleo, no discutiéndose la existencia de la distancia de 500 o más metros con las farmacias ya instaladas. En este sentido defiende la interpretación realizada por el Tribunal de instancia respecto de la inexistencia de núcleo.
Por providencia de esta sala de 11 de julio de 2000, se señaló para votación y fallo el 25 de octubre de dos mil.
Partiendo de la declaración de hechos probados en la sentencia de instancia y de la valoración de los mismos realizada por el Tribunal, desde la perspectiva de las reglas de la sana crítica, se aprecia que el núcleo pretendido de una desmesurada extensión geográfica está compuesto por 21 pequeñas urbanizaciones, muy diseminadas y separadas por accidentes orográficos pronunciados, como puede desprenderse de la simple lectura de las curvas de nivel de los planos presentados, entre los que no faltan barrancos y una línea de ferrocarril que aisla a varias de ellas.
Los razonamientos de la sentencia de instancia, al analizar las distancias de dichas urbanizaciones al hipotético lugar de instalación de la farmacia solicitada, no pretenden tanto -como argumenta la recurrenteexaminar si se cumplen los requisitos del art. 3.2 del Real Decreto 909/78, sobre distancias entre farmacias, sino más bien y esto resulta determinante si la delimitación del núcleo así configurado supone, como exige la norma, una efectiva mejora en la prestación del servicio farnacéutico para los vecinos integrantes del núcleo.
La conclusión a que llega la sentencia de instancia, de forma razonada y razonables es negativa, el núcleo propuesto no reúne los requisitos del art. 3.1.b) del Real Decreto.
La Sala, dicho sea con todos los respetos para la tesis de la actora, debe confirmar este criterio que es acorde con la más reciente jurisprudencia.
Así, la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2000 ante una petición de apertura de farmacia para atender un núcleo compuesto de varias urbanizaciones precisa que los casos en que se ha admitido la configuración del núcleo en base a la existencia de una población dispersa, dicha admisión se ha referido, generalmente, a población rural diseminada y sin que se configurase el núcleo abarcando una zona territorial tan extensa, confirmando en consecuencia el criterio del juzgador de instancia, en el sentido de que esa fragmentación del núcleo en varias urbanizaciones impide considerarlo como un verdadero núcleo unitario.
Por su parte la sentencia de 8 de febrero de 2000, en interpretación del art. 3.1.b) del Real Decreto, también denunciado por la actora en su recurso, exige como requisito necesario la homogeneidad del núcleo, precisando la no existencia de núcleo cuando exista, en parte del núcleo propuesto, una mayor facilidad de acceso de parte de los habitantes a las farmacias ya existentes y ese criterio del no cómputo de los habitantes o de los subnúcleos más próximos a otras farmacias ya instaladas es también criterio reiterado de esta Sala, que exige que la mejora del servicio lo sea parea todos los habitantes del núcleo propuesto.
Al faltar, en este caso, el respeto a las premisas elementales de los requisitos exigidos por el art.
3.1.b) del Real Decreto 909/78, en concreto el concepto de "núcleo de población", no se pueden aplicar, como también pretende la recurrente los principios "pro apertura" y "pro libertate", como también ha reiterado abundante jurisprudencia.
Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso de casación previa la declaración de la conformidad de la sentencia recurrida con el ordenamiento jurídico.
Por imperativos del art. 102. 3 procede imponer las costas a la recurrente.
Que desestimando el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Leopoldo Puig y Pérez de Inestrosa, en nombre y representación de Dª Estíbaliz , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga), de 24 de junio de 1994,dictada en el recurso 695/92, debemos declarar y declaramos su conformidad con el ordenamiento jurídico. Imponiéndose las costas a la recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don José María Alvarez- Cienfuegos Suárez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria, certifico.-
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