STS, 31 de Octubre de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:7934 |
| Número de Recurso | 333/1995 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 333/95 interpuesto por Don Humberto , que actúa representado por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto contra la Sentencia de 30 de junio de 1.994 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso-administrativo 4640/92 en el que se impugnaba la resolución de 7 de julio de 1.992 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que en reposición confirma la anterior de 23 de junio de 1.992 y la del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba de 28 de junio de 1.991 que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Montoro solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78. Siendo partes recurridas Doña Montserrat , Doña Carmen y Don Claudio que actúan representados por el Procurador Don Eduardo Morales Price y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que actúa representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Por escrito de 20 de septiembre de 1.992 Don Humberto interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la resolución de 7 de julio de 1.992 de Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo término por Sentencia el 30 de junio de 1.994 cuyo fallo es del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Humberto contra la resolución de 23 de junio de 1.992 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contra resolución del mismo órgano adoptada en Pleno de los días 12 y 13 de marzo de 1.992 por la que resolvió, desestimando, el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba, de fecha 12 y 28 de junio de 1.991, denegando autorización para apertura de oficina de farmacia en la ciudad de Montoro (Córdoba). Confirmamos dichas resoluciones por ser ajustadas a Derecho. Sin Costas".
El Fundamento de Derecho Cuarto de la citada Sentencia refiere: En cuanto al tercer elemento, población, el actor ha insistido a lo largo de toda la tramitación en la existencia de una población netamente superior a los 2.000 habitantes. Para ello ha seguido un método que no puede aceptarse, pues desde el inicio del expediente administrativo, a la población del núcleo, que según la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Montoro (folio 3, 5) es de 1.251 habitantes, de los que 944 pertenecen a núcleo y 307 a diseminado de población, ha sumado los habitantes de determinados asentamientos de población de carácter rural denominados Casillas de Velasco, Charcos del Novillo, Madroñal, Nava, Santa Brígida y Torrecilla, cuyo total de habitantes es de 536 personas según certificaciones del Secretario del Ayuntamiento de Sevilla y del Instituto Nacional de Estadística. Con ello, el sector incurre, como decimos, en contradicción patente, pues si la solicitud se formuló para el núcleo de población de Retamar, cuya población incluyendo la diseminada en las proximidades, solo alcanza 1.251 habitantes, es inadmisible que se pretenda aumentar la población de dicho núcleo sumándole la de los asentamientos ruralesmencionados, de los que no consta ni su distancia con respecto al núcleo de Retamar, ni la comunicación con el mismo, y lo que es más importante, que no estaban incluidos en la solicitud y designación de núcleo que presentó el solicitante. Por tanto, no puede darse por probada la existencia de la población mínima exigida, y en modo alguno puede completar la insuficiente población censada la que se denomina flotante consistente en aquellas personas que trabajan en la recolección de aceituna, pues ni consta mínimamente que se trate, en número suficiente, de personas ajenas a la población de Montoro, ni por otra parte, como acertadamente apunta la representación de los coadyuvantes, existe ninguna razón para imputar esa población flotante al núcleo de Retamar y no a la población del municipio de Montoro. En consecuencia el recurso debe desestimarse al ser ajustada a Derecho la resolución recurrida.
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 28-10-94, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Auto de 16-11-94 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación el recurrente interesa se deje sin efecto la sentencia recurrida y se otorgue la autorización de la farmacia solicitada, en base a los siguientes motivos de casación: UNICO: Con amparo en el Art. 95.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según redacción dada a la misma por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal.
Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate.
Y se estiman infringidos el Art. 3.1º b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, de Establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia y Art. 3 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de
1.979, que lo desarrolla, así como también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta tales preceptos (SS. 28 de septiembre de 1.983, 4 de junio de 1.984, 5 de julio de 1.985, 30 de diciembre de
1.985, 14 de mayo de 1.986, 17 de diciembre de 1.986, 2 de mayo de 1.988, 31 de octubre 1.988, 1 de marzo de 1.989, 13 de marzo de 1.989, 24 de septiembre de 1.990, 2 de julio de 1.993, etc).
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan se desestime el recurso alegando en síntesis que el recurrente pretende convertir este recurso especial y extraordinario en una segunda instancia sin respeto alguno a la valoración de la prueba realizada por la Sala de Sevilla, y que no se puede en casación discutir los hechos apreciados por la Sala de Instancia.
Por Providencia de 10 de julio de 2.000, se señalo para votación y fallo el 24-10-00, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La Sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimo el recurso contencioso-administrativo y confirmo las resoluciones en el mismo impugnadas que habían denegado la autorización para la apertura de oficina de farmacia en Montoro, núcleo del Retamar valorando en síntesis, que si bien, el núcleo delimitado se podía estimar como tal, no reunía los dos mil habitantes que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78.
El recurrente en el único motivo de casación, aducido al amparo del nª 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b del Real Decreto 909/78 y de la Jurisprudencia que cita, alegando en síntesis que si que existen los dos mil habitantes que la norma exige si se computan los 1.251 del barrio del Retamar, más los de las entidades Casillas de Velasco, Charcos del Novillo, Madroñal, Nava, Santa Brígida y Torrecilla y los trabajadores temporeros que acuden a las faenas de recolección, y procede rechazar tal motivo de casación, no tanto ni solo porque, lo que el recurrente pretende es una revisión de los hechos apreciados y valorados por la sentencia recurrida proponiendo la sustitución del criterio de la Sala por el suyo propio, lo que genéricamente no esta permitido en el recurso de casación, que tiene por objeto la protección de la norma y de la Jurisprudencia, sentencias de 17-10-97, 14-3-2000 y 24-10-2000; sino principalmente porque la sentencia recurrida ha razonado con todo detalle, la causa en base a que computa unas y excluye otros, y al no haberse denunciado que la Sala infrinja las normas sobre valoración de la prueba o que haya llegado a una conclusión errónea, manifiestamente arbitraria o irrazonable, esta Sala en casación ha estar a la valoración realizada por la Sala de Instancia que es la que tiene potestad y competencia para ello Sentencias de 5-10-93, 31-1-94, 14-4-94 y 18-7-2000.Sin olvidar, por último, que si la Sala de Instancia ha declarado que no procede el computo de los habitantes de Casillas de Velasco, Charco del Novillo, Madroñal, Nava, Santa Brígida Y Torrecilla, porque no consta ni su distancia ni su comunicación con respecto al núcleo de Retamar y porque no estuvieran incluidos en la solicitud, esa declaración es en todo conforme con la doctrina de esta Sala; porque si bien la no inclusión expresa de tales enclaves en la solicitud inicial se podía entender subsanada por el hecho de que si se expresaron en las alegaciones de los recursos y fueron conocidas por la Administración, al no haberse cuestionado en forma la declaración de la Sala sobre la no concreción de la distancia ni de la comunicación respecto al barrio de Retamar, esas circunstancias por si solas, eran suficientes para su exclusión del computo, conforme a la doctrina de esta Sala, que si bien admite la posibilidad de inclusión en el núcleo, como zona de influencia la de aquellas poblaciones y barrios alejados del núcleo, ello lo es, porque con la nueva oficina de farmacia obtengan un mejor servicio farmacéutico y ello obliga a quien lo propone a acreditar que esa zona de influencia esta mejor comunicada con el núcleo y a menor distancia que a cualquier otra farmacia, Sentencias de 18 y 21 de julio de 2.000.
Debiéndose agregar a todo lo anterior, que en el caso de autos aunque se incluyeran en el computo los habitantes de la zona de influencia solicitada, que ya se ha visto, que la Sala los excluyo razonada y adecuadamente, aún en tal supuesto, tampoco hubiera procedido la autorización de la farmacia solicitada, porque con su computo no se alcanzaría los dos mil habitantes exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, ya que tampoco hubiera procedido el computo de los trabajadores temporeros que el recurrente pretende, y ello a pesar de que esta Sala, en ocasiones y para completar los dos mil habitantes los haya admitido, pues ello exige acreditar su realidad y su entidad, y en el caso de autos, ninguna de esas circunstancias concurren, pues solo consta que entre 500 y mil trabajadores realizan esas labores, pero no se acredita como es exigido y la Sala de Instancia aprecia, que esos trabajadores correspondan al núcleo, la certificación se refiere al municipio de Montoro; y además el computo se ha de hacer, no como pretende el recurrente, y sí haciendo el oportuno promedio a lo largo del año, lo que obliga a multiplicar el número de habitantes por los días de estancia y luego dividir el resultado por 365 días, lo que obviamente exige acreditar en forma, el numero de trabajadores que acuden al núcleo y los días o meses que permanecen en las tareas o recolección de que se trate.
Sin que en fin adquiera transcendencia la invocación del principio pro apertura pues el tal principio lo ha aplicado y aplica esta Sala para completar el ordenamiento y para resolver los casos limites o dudosos, que no es el supuesto de autos, Sentencias 4-2-91, 8-6-99 y 30-9-2000.
La desestimación del motivo de casación, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Don Humberto , que actúa representado por el Procurador D. José Luis Pinto Marobotto, contra la sentencia de 30 de junio de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recaída en el recurso contencioso administrativo 4640/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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