STS, 29 de Noviembre de 2000
| Ponente | JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ |
| ECLI | ES:TS:2000:8745 |
| Número de Recurso | 382/1995 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativa, compuesta por los Magistrados expresados al margen, el Recurso de Casación promovido por Don José Luis Pinto Marabbotto, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Dª Estíbaliz , contra la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 1994, por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, siendo la parte recurrida Don Pablo Oterino Menéndez, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Don Juan Ignacio ; Dª María Rosa ; Don Domingo ; Dª Gema ; Dª María Angeles ; Don Mauricio ; Don Luis Angel y Don Augusto .-ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el día 1 de diciembre de 1994 dictó sentencia en el recurso nº 458/92, sobre autorización de apertura de farmacia, en cuya parte dispositiva establecía: "Que estimando como estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Campillo Alvarez en nombre y representación de D. Juan Ignacio , Dª María Rosa , D Domingo , Dª Gema , Dª María Angeles , D, Mauricio , D. Luis Angel , D. Augusto y D. Marcos contra el acto reflejado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución debemos anular y anulamos el mismo por ser contrario a derecho debiendo declarar y declarando que no procede acceder a la apertura de nueva oficina de farmacia, en Mérida, instada por la codemandada Dª Estíbaliz , pronunciamientos por los que habrán de estar y pasar los contendientes y todo ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a las costas".
La citada sentencia, como base de su decisión, señala en su fundamento de derecho tercero, entre otros extremos, lo siguiente: "En aquella solicitud se definió el núcleo como la zona comprendida dentro del perímetro formado por las siguientes calles: Avenida de Extremadura, Santa Lucía, Travesía de Pontezuelas, Portezuelas, Mariano José de Larra, Travesía de Mariano José de Larra, Verja del Anfiteatro Romano, Avenida de los Estudiantes, Zona sin urbanizar hasta el Silo y línea de ferrocarril Madrid-Badajoz hasta Avenida de Extremadura. Pues bien, no cabe duda alguna, así lo admiten incluso los recurrentes en su escrito de demanda, que si son hábiles para delimitar el núcleo de población, tanto la zona sin urbanizar como la línea de Ferrocarril; cuestión controvertida es, sin embargo, si el resto de vías reseñadas presentan igual característica. A juicio de la dirección letrada de Dª Estíbaliz la postura afirmativa ha de ser la acogida por cuanto, apoyándose en una certificación emitida por la Secretaría del Excmo. Ayuntamiento de Mérida de 17 de febrero de 1992 sostiene que la zona en que se autorizó la apertura de una nueva oficina de farmacia es una depresión natural del terreno que ha obligado a que los accesos del citado núcleo hacia el centro se realicen a través de calles en escalera o con fuerte pendiente como por ejemplo la C/ Museo, Travesía Museo y Pontezuelas. No puede compartir la Sala la tesis vertida por la codemandada y ello por cuanto aún a pesar de que sea cierto que la zona o núcleo delimitado se encuentra en una depresión natural no es menos verdad que ni la C/ Museo ni la Travesía Museo se integran dentro del núcleo definido ni lo delimitan pero es que, la fuerte pendiente que se dice existe y las escaleras ubicadas en las zonas aledañas al núcleo no pueden considerarse creadoras de una incomodidad relevantea los efectos que nos ocupan ni mucho menos, de una barrera urbanística difícilmente salvable (afirmación que se constata con la sola observación de las fotografías aportadas por la propia codemandada con su escrito de contestación). Por otra parte, no consta ni que en la C/ Santa Lucía, ni en la Travesía Pontezuelas ni en la C/ Mariano José de Larra ni en fin en la Travesía del mismo nombre existan barreras urbanísticas de relevancia y son estas vías, precisamente, las que sirvieron para delimitar el núcleo. Del conjunto de mapas aportados se constata precisamente lo contrario a lo afirmado por los demandados toda vez que el supuesto núcleo no es más, a juicio de la Sala que un sector perfectamente integrado en la propia ciudad de Mérida y que no presenta característica diferencial alguna".
La Sala, en el mismo fundamento de derecho, afirma que "se ha procedido a delimitar un supuesto núcleo de una manera arbitraria y caprichosa agrupando, sin más, un conjunto de calles con la finalidad exclusiva de buscar y sumar un determinado número de residentes no acreditándose, como es preceptivo, que los mismos verían sensiblemente mejorado el servicio público farmacéutico por muy flexible que pueda ser la interpretación de la norma que nos ocupa y por mucho que se reconozca la operatividad, en estos ámbitos, del principio pro apertura".
La representación procesal de Dª Estíbaliz , en escrito de 16 de diciembre de 1994, anunció la interposición del oportuno recurso de casación, el cual fue formalizado el día 11 de febrero de 1995, en base a los siguientes motivos: Primero y único: "Al amparo del apartado 4º del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción, por no aplicación del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, en relación con el apartado a) del mismo número y número 2 de igual artículo, así como de la reiterada Doctrina de esta Sala, entre otras, las sentencias de 29 de septiembre de 1989, 2 de octubre de 1990 y 11 de octubre de 1994, sobre las distintas situaciones configuradoras del núcleo de población, a efectos de la instalación de oficinas de farmacia.
Discrepa la actora de la técnica seguida por la sentencia para examinar los requisitos del art. 3.1.b) del Real Decreto, al comenzar por la existencia de "núcleo", sin aludir primero a la distancia y al número de habitantes que van a ver mejorada su asistencia farmacéutica.
Desde estas premisas recuerda los artículos de la Constitución 53.3, 43 y 9.2 que potencian el principio de apertura como más favorable para la protección de la salud, en consonancia con el principio de igualdad de todos los ciudadanos, poniendo especial énfasis en la mayor facilidad de acceso al servicio por personas mayores de edad e impedidas, y en tal sentido recuerda que la farmacia más próxima a la de la recurrente está a más de 525 metros, sobrepasando las demás los 600 y 700 metros. Dicha distancia se ve agravada, a su juicio, por los accidentes geográficos. De todo ello deduce que debe primar el principio "favor libertatis", también establecido en el art. 38 de la Constitución .
Para la recurrente, con cita entre otras de la sentencia de 10 de mayo de 1994, se han vulnerado los principios constitucionales expuestos.
Denuncia que, en contra de lo afirmado por la sentencia de instancia, no se practicaron todas las pruebas, en concreto, el reconocimiento judicial propuesto, que se considera esencial. Discrepa de lo afirmado en el fundamento de derecho segundo en el cual se califica el supuesto previsto en el art. 3.1.b) del Real Decreto como no excepcional.
Para la recurrente no se puede establecer la existencia o no del núcleo sin antes precisar si la población está aglutinada alrededor de una farmacia distante a 525, 600 o 700 metros de las más próximas y sin atender al número de habitantes del núcleo.
Manifiesta también su discordancia con la apreciación que acerca de la "incomodidad" hace la sentencia de instancia, sustentada en barreras o accidentes difícilmente salvables. Considera que se confunde lo que es el perímetro del núcleo con lo que son los accesos al mismo. Para la actora el barrio está hundido, en una depresión y delimitado por unas vías dentro del mismo, y a él y a ellas se accede por unos pasos de pendientes de muy difícil superación para un elevado número de personas, en especial, ancianos, niños y embarazadas. Reconoce que las dificultades no están en las calles que componen el núcleo y que como toda depresión geológica en una ciudad, tiene unas pendientes más suaves que obligan a un mayor recorrido.
La sentencia, si bien parte del reconocimiento de la existencia de una depresión natural, llega a la conclusión de que no existe ni siquiera incomodidad relevante para superar la diferencia de nivel, en contra de lo que reconoce el Certificado del Ayuntamiento. De ello se deduce, igualmente, que la delimitación del núcleo no haya sido arbitraria ni caprichosa.Concluye interesando la estimación del presente recurso y previa la casación de la sentencia de instancia, se confirme el acto recurrido, esto es, el Acuerdo de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura de 29 de marzo de 1990, por el cual se estimó el recurso de reposición, reconociendo el derecho de la actora a la apertura de la farmacia.
La representación procesal de los aquí recurridos, en escrito de 27 de diciembre de 1996, se opuso al recurso en base a las siguientes alegaciones que, en síntesis, denuncian la falta de cumplimiento de los requisitos formales por parte de la recurrente, al no explicar, conforme al art. 99, de forma razonada el motivo o motivos en que se ampare, lo cual, a su juicio, no se cumple en el escrito de interposición.
Respecto de la falta de práctica de la prueba de reconocimiento judicial, ciertamente no se practicó porque había suficientes elementos de juicio en que basar el fallo. Pero, además, en este caso, debía haber fundado su recurso la actora en base al art. 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, cosa que no ha hecho.
Por lo que se refiere a la cuestión de fondo del recurso, la infracción por no aplicación del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, manifiestan los recurridos que no se explícita con claridad qué jurisprudencia se considera infringida.
Partiendo de los hechos que la sentencia considera probados, tal y como se detalla en el fundamento de derecho tercero, entienden que la sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal Supremo, sin desconocer las normas constitucionales que imponen una interpretación flexible del art. 3.1.b) del Real Decreto. Llegando a la conclusión de que no se cumple el requisito del "núcleo", siendo, por tanto, la apertura improcedente. Concluyen interesando la desestimación del recurso.
Por Providencia de esta Sala de 25 de Julio de dos mil, se señaló para votación y fallo de este Recurso el día 22 de noviembre de dos mil.
Debe recordar la Sala, en primer término, la naturaleza extraordinaria y especial de este recurso de Casación que, según determina el art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción (reformada por la Ley 10/92) debe fundarse en alguno de los motivos que taxativamente se fijan en el mismo, no siendo posible desconocer los hechos recogidos como probados en la sentencia de instancia, ni la valoración de la misma efectuada por el Tribunal, salvo que ésta vulnere las reglas de la sana crítica o la razonabilidad de las proposiciones jurídicas.
En el presente caso, la recurrente muestra su discrepancia con la Sentencia de instancia la cual, en su fundamento de derecho tercero, señala, entre otras precisiones, que "el supuesto núcleo no es más que un sector perfectamente integrado en la propia ciudad de Mérida y que no presenta característica diferencial alguna".
Para la actora, la Sala de instancia, antes de pronunciarse sobre la existencia o no de un núcleo de población, debería, a su juicio, haberse pronunciado antes sobre la distancia y el número de habitantes que han de beneficiarse, por un mejor servicio farmacéutico, con la apertura solicitada, pues la distancia del nuevo establecimiento a la farmacia más próxima ya instalada se cifra en 525 metros.
Sin embargo este argumento, respecto de la prioridad de los requisitos a examinar al amparo del art.
3.1.b) del Real Decreto 909/78, no puede compartirse.
La existencia de un núcleo de población, que reúna unos elementos diferenciales integradores de su homogeneidad y que ofrezca una mejoría en la prestación del servicio farmacéutico, es un presupuesto ineludible de la solicitud formulada por la recurrente.
La jurisprudencia de esta Sala, por lo que respecta a la configuración del "núcleo de población" ha precisado recientemente sin olvidar el criterio finalista del mejor servicio que "cuando se trata de delimitar un núcleo de población en casco urbano, esta Sala ha exigido la existencia de un obstáculo natural o artificial que delimite el núcleo y que suponga para los usuarios del servicio una dificultad o penosidad a a lo normal" (Sentencia de 29 de febrero de 2000).
En el caso presente la Sentencia de instancia da por probado y así ha de reconocerse en este recurso de casación que si bien puede admitirse para delimitar el núcleo la existencia de una zona sinurbanizar y la línea de ferrocarril, respecto de las demás calles, aún aceptando que sea cierto que la zona se encuentra en una depresión natural, niega que la fuerte pendiente invocada y las escaleras ubicadas en las zonas aledañas al núcleo puedan considerarse creadoras de una incomodidad relevante a los efectos que nos ocupan ni mucho menos, de una barrera urbanística difícilmente salvable (afirmación que se constata con la sola observación de las fotografías aportadas por la propia codemandada con su escrito de contestación).
Se niega, por tanto, la existencia de barreras urbanísticas de relevancia, requisito necesario, como se ha visto, para configurar el núcleo de población en casco urbano.
No siendo suficiente, por sí sola, la distancia de 525 metros aducida por la actora, respecto de la farmacia instalada. Por ello, debe desestimarse la infracción denunciada del art. 3.1.b), en relación con el apartado a) y el número 2 del mismo artículo del Real Decreto 909/78.
Por lo que se refiere a la infracción de los arts. 53.3,43 y 9.2 de la Constitución, que, por cierto, también considera en su razonamientos la Sentencia de instancia, la Sala no puede compartir la aplicación que al caso concreto pretende realizar la actora.
Efectivamente, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -Sentencia de 24 de julio de 1984-, como la del Tribunal Supremo -Sentencia de 2 de marzo de 2000- ha recordado la compatibilidad del Real Decreto 909/78 con los principios constitucionales invocados, los cuales se han venido aplicando, "principio pro apertura" y "principio pro libertatis" como complemento del régimen del Real Decreto, y en los casos límites o dudosos, esto es, para completar el ordenamiento y no para alterarlo, y en el supuesto de autos, como ya se ha expuesto, no concurren las circunstancias para la aplicación de tales principios .
Respecto de la presencia del número de habitantes, la Sentencia de instancia determina que la delimitación del núcleo, en las circunstancias ya descritas, evidencia la finalidad exclusiva de buscar y sumar un determinado número de residentes, no acreditándose que los mismos verían sensiblemente mejorado el servicio público farmacéutico, por muy flexible que pueda ser la interpretación de la norma.
Respecto de la falta de la oportuna práctica de las pruebas propuestas, con independencia de la irregularidad de su invocación al amparo del motivo formulado por la actora, no puede ignorarse que la Sala se pronunció sobre la misma, al supeditarla a las facultades que, para mejor proveer, le otorga el art. 75 de la Ley de la Jurisdicción, no apreciándose, pues, indefensión alguna en las garantías de la recurrente, quien conoció oportunamente la decisión del Tribunal.
Por todo ello, procede la desestimación del presente Recurso de Casación, imponiéndose, por imperativo del art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, las costas a la recurrente.
Que desestimando el Recurso de Casación interpuesto por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de Dª Estíbaliz , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 1 de diciembre de 1994, dictada en el Recurso 458/92, debemos declarar y declaramos su conformidad con el ordenamiento jurídico, imponiéndose las costas a la recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don José María Alvarez- Cienfuegos Suárez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria, certifico.-
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SAP Barcelona 72/2008, 18 de Enero de 2008
...que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia (en la misma línea las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2000 [RJ 2000\ 9532], 5 de noviembre [RJ 2002\ 1979] y 21 de diciembre de 2001 [RJ 2002\ 1805] o 2 de enero de 2002 [RJ 2002\ 2596 ......
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SAP Burgos 95/2020, 25 de Febrero de 2020
...valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia" (en la misma línea y como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000; 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001; o 2 de Enero de En el presente caso el Juzgador de Instancia da por probado ......
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SAP Burgos 2/2021, 5 de Enero de 2021
...deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia" (en la misma línea sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000, 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001 o 2 de Enero de En el presente caso existe prueba indiciaria bastante para ......
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SAP Tarragona 144/2009, 6 de Mayo de 2009
...5 de mayo de 1997; 20 de mayo de 1997; 1 de septiembre de 1997; 27 de mayo de 1998; 22 de junio de 1999; 30 de octubre de 2000; 29 de noviembre de 2000 , ex pluribus], se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveració......