STS, 7 de Noviembre de 2007

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso 683/02 promovido por D. Ernesto y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Desestimando el recurso contencioso administrativo nº 683/02 interpuesto por la Ernesto representado por la procuradora Doña Silvia González Milara contra el Decreto de 23 de Agosto de 2001 de la Delegación del Gobierno en Madrid por el que se acordaba imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años, declaramos ajustada a derecho la citada resolución; sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Ernesto se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de diciembre de 2003 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 20 de enero de 2004 el escrito de interposición del recurso de casación.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 22 de marzo de 2006, ordenándose por providencia de 18 de mayo de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 29 de junio de 2006.

Por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de octubre de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación número 433/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sección 2ª) dictó en fecha 24 de octubre de 2003, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 683/2002, promovido por Don Ernesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, de fecha 23 de Agosto de 2001, que decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso, señalando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

Es objeto del presente recurso determinar si es conforme a derecho la resolución administrativa impugnada que acordó la expulsión del demandante del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por el período allí al ser autor de una falta prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 .

Alegó el recurrente que la jurisdicción penal es prevalente y los actos administrativos deben estar sometidos a la jurisdicción penal, por lo que los órganos de la Administración no pueden llevar a cabo una actuación sancionadora en los casos en que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito o falta, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos.

En relación con lo alegado, el motivo por el que se incoa el expediente de expulsión es el contemplado en el Art. 53.1) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, reformada por la Ley 8/2000 de 22 de diciembre, donde se tipifica como infracción grave el encontrarse en territorio español por no haber obtenido o tener caducado mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles, no constando que las posibles actuaciones anteriores del actor hayan sido tenidas en cuenta en momento a la hora de dictar la resolución aquí impugnada, y sin que las manifestaciones sobre si estuviera procesado, puedan ser tenidas en cuenta, ya que no son mas que especulaciones sin fundamentación real alguna, puesto que del expediente incorporado a los Autos no se desprende, ni siquiera indiciariamente que de las actuaciones de los Agentes de la Policía, se hayan derivado diligencias penales. El recurrente pudo y no lo hizo en este proceso jurisdiccional, proponer prueba que acreditase que se haya tramitado causa penal alguna.

La Administración ha acreditado mediante consulta a los servicios informáticos que el recurrente no posee ningún documento que acredite su estancia legal en España.

El recurrente pudo aportar la documentación que en todo caso acreditase este hecho".

El recurso de casación consta de un solo motivo de impugnación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en cuyo encabezamiento se denuncia la vulneración del artículo 25 de la Constitución, por infracción del principio de legalidad, en relación con la subordinación que debe haber de la potestad sancionadora respecto de la judicial cuando ambas entran en colisión.

El recurrente alega que la existencia de una causa penal contra él determina inevitablemente la autorización judicial para la ejecución de la expulsión administrativa, resultando que en este caso tal autorización no se ha producido ni se ha recogido su necesidad en la resolución administrativa impugnada. Cita el actor el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000, para sostener a continuación que la resolución administrativa impugnada en la instancia debería haber dejado constancia de que su ejecución quedaba supeditada a la necesaria autorización judicial, lo que no hizo. Por lo que respecta a las consideraciones de la sentencia de instancia acerca de la falta de prueba de la existencia de una causa penal contra él, entiende que era a la propia Administración a la que le correspondía la aportación de la prueba necesaria para justificar la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional.

Como hemos señalado, en el supuesto de autos, el acto administrativo contra el que se dirigieron las pretensiones en la instancia por parte del ciudadano colombiano ahora también recurrente, fue una Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 23 de agosto de 2001, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, por haber cometido la infracción, calificada como grave, prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre, al encontrarse ilegalmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles. En las alegaciones efectuadas en el escrito de demanda deducida en la instancia el recurrente expuso que por parte del instructor del procedimiento administrativo de expulsión le fue denegada la práctica de pruebas de especial relieve, por cuanto en el mismo se solicitó se oficiara al Juzgado de Instrucción de Madrid al objeto de que por el mismo se informase sobre el estado de tramitación de las Diligencias Previas incoadas al recurrente por un presunto deleito contra la salud pública; prueba, según expone, que nunca fue practicada, añadiendo que, con su práctica, se hubiera acreditado que se encontraba a disposición del mencionado Juez Penal, y, poniendo de manifiesto que, en tal situación personal, la tramitación de la causa penal hacía inoperante la incoación del procedimiento sancionador, ya que la sanción que llegara a imponerse no podría ejecutarse al estar el sancionado a expensas del Juez Penal con vis atractiva preferente por cuanto, según se exponía, una de las penas recogidas en el Código Penal ---para el supuesto de que el autor del delito fuera extranjero--- es la expulsión del territorio nacional.

Efectivamente, examinado el expediente consta tal solicitud unida al mismo, y articulada mediante escrito presentado en fecha de 21 de junio de 2001; no consta, sin embargo, que tal solicitud tuviera respuesta alguna en el expediente de referencia, aunque en la Propuesta de Resolución del Instructor, de 24 de julio de 2001, se hacen constar (Antecedentes de Hecho 4º y 5º) los siguientes extremos:

1. En respuesta a la señalada alegación de no poder ser expulsado por estar incursa en un hecho delictivo, "se participa que dicha persona fue detenida por un hecho delictivo, habiendo pasado a disposición Judicial, no obstante se hace constar, que la expulsión que se llevará en su día, quedaría en todo momento supeditada a la Resolución que se adopte por la Autoridad Judicial, a quien se solicitará el correspondiente Permiso para la expulsión". Y,

2. En respuesta a la solicitud de prueba formula por el sancionado, el Instructor señala en su propuesta que "...a lo anterior se hace constar por parte de esta instrucción que dicha persona pasó a disposición Judicial, por estar encartado en las diligencias Policiales de la Comisaría de Centro, por un delito contra la salud pública".

Pues bien, no obstante tales advertencias de la Propuesta de Resolución, el Delegado del Gobierno procedió a dictar la Resolución que ha sido revisada en la instancia acordando la expulsión por ser los hechos (falta de acreditación de situación de estancia o residencia legal en España) constitutivos de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la 8/2000, de 22 de diciembre, sin referencia alguna a la existencia de la causa penal mencionada en la Propuesta.

En la vía jurisdiccional seguida en instancia, el recurrente no propuso prueba alguna y la alegación ---antes expuesta--- relativa a la existencia de la citada causa penal recibió la respuesta judicial que conocemos: "sin que las manifestaciones sobre si estuviera procesado, puedan ser tenidas en cuenta, ya que no son mas que especulaciones sin fundamentación real alguna, puesto que del expediente incorporado a los Autos no se desprende, ni siquiera indiciariamente que de las actuaciones de los Agentes de la Policía, se hayan derivado diligencias penales. El recurrente pudo y no lo hizo en este proceso jurisdiccional, proponer prueba que acreditase que se haya tramitado causa penal alguna".

La cuestión que nos ocupa, esto es, la cuestión relativa a los efectos que, sobre una posible resolución de expulsión de un extranjero que se encuentra ilegalmente en España, puede causar un procedimiento penal en tramitación, ha contado con una variada y sucesiva regulación de la debemos dejar previa constancia:

1. La Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y Deberes de los Extranjeros en España, contenía un artículo 21.2, que disponía:

   "Cuando un extranjero se encuentre encartado en un procedimiento por delitos menos graves ... el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida de España, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si está incurso en alguno de los supuestos del artículo 26.1 ".

2. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que derogó la anterior, señalaba en su artículo 53.4 :

   "Cuando el extranjero se encuentre encartado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si ésta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores del presente artículo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador. En el supuesto de que se trate de extranjeros no residentes legalmente en España y que fueren condenados por sentencia firme, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal ".

3. Dicha redacción no fue modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma

   de la anterior Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, si bien el precepto fue renumerado ---pasando a ser el

   57.7---, introduciéndose, asimismo, un nuevo párrafo segundo entre los dos anteriores, que se mantenían, del siguiente tenor:

   "No serán de aplicación las previsiones contenidas en el párrafo anterior cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312, 318 bis, 515.6º, 517 y 518 del Código Penal ".

   Preceptos que, justamente, habían sido modificados por las Disposiciones Finales Primera, Segunda y Tercera de la anterior Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero .

4. Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, dio una nueva redacción al citado artículo 57.7, quedando redactado en los siguientes términos, reproduciéndose también el nuevo nº 8 del mismo artículo:

   "7.

1. Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.

   En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.

2. No obstante lo señalado en el párrafo a) anterior, el juez podrá autorizar, a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312, 318 bis, 515.6ª, 517 y 518 del Código Penal .

   8. Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312, 318 bis, 515.6, 517 y 518 del Código Penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad".

5. Tal precepto no sería modificado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la LOE 4/00, de 11 de enero y otras, siendo esta última, pues, su redacción vigente.

   No obstante, cuando se produjeron los hechos --20 de junio de 2001--, la redacción en vigor sería la señalada en el anterior apartado c), esto es la original de la Ley Orgánica 4/2000, con la renumeración y nuevo párrafo segundo derivados de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre .

Pues bien, de conformidad con la citada legislación en vigor en el momento de los hechos, el motivo ha de ser estimado, por cuanto la autoridad gubernativa, teniendo constancia documental de que el expulsado había sido puesto a disposición judicial ---como consecuencia de la posible autoría de un delito contra la salud pública---, carecía, en dicho momento, de competencia necesaria para proceder a dictar la resolución de expulsión, y hasta tanto constara documentalmente en el expediente el sobreseimiento o archivo de las diligencias penales tramitadas; esto es, que, sin perjuicio de que el Juez pudiera autorizar la salida del recurrente del territorio nacional, en los términos previstos en el artículo 57.7 del Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (renumerado y modificado en este punto por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ), la resolución gubernativa de expulsión solo podía producirse, como señala el precepto citado, "si ésta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores del presente artículo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador". Y, tal resolución, solo resultaba procedente una vez verificada y comprobada la ausencia de tramitación de procedimiento penal alguno, pues, hasta tanto el procedimiento penal no hubiera sido archivado o sobreseido, no resultaba procedente la resolución gubernativa de expulsión. Por ello no resulta de recibo la tesis de la Sala de instancia, en el sentido de que correspondía al sancionado la obligación de acreditar la subsistencia de la actuación penal, ya que en el expediente gubernativo constaba la remisión de las actuaciones al Juzgado de Guardia, con la puesta a disposición del detenido, y, cuando, a mayor abundamiento, el Instructor del expediente ---con buen criterio--- llamaba la atención, sobre la situación producida, en la Propuesta de Resolución, haciendo en la misma referencia a que "la expulsión que se llevará (sic) en su día, quedaría en todo momento supeditada a la Resolución que se adopte por la Autoridad Judicial". En tal situación, pues, advertida incluso por el mismo Instructor del expediente de expulsión, la Resolución que se impugna no debió producirse.

Con posterioridad a los hechos así lo ha entendido el propio legislador que, en la reforma introducida en el precepto de referencia (57.7.a) por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros dispone que será la autoridad gubernativa la que "someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, (que) autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación".

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.c) in fine y d) de la vigente Ley Jurisdiccional, debemos anular y anulamos la sentencia recurrida de 24 de octubre de 2003, así como estimar el recurso contencioso administrativo formulado por el propio recurrente contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 23 de agosto de 2001, por la que se había decretado la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en los países del espacio del Acuerdo de Schengen durante un período de cinco años, al amparo del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, anulando, en consecuencia, la misma por su disconformidad con el Ordenamiento jurídico.

La declaración de haber lugar al recurso de casación debe comportar, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, que cada parte en el presente recurso de casación satisfaga las costas causadas a su instancia, y respecto de las producidas en primera instancia, esta Sala considera que no concurren las circunstancias exigidas en el artículo 139 de esta Ley para realizar una declaración expresa al respecto.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.