STS 182/2000, 8 de Febrero de 2000

El Juzgado de Instrucción Nº 6 de Vigo, incoó Diligencias Previas con el número 6257/97, contra Luis María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta) que, con fecha once de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

ÚNICOS.- A) Sobre las 20 horas del día 29 de Noviembre de 1.997, Luis María , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se trasladó hasta la estación se servicio sita en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 y regentada por Concepción .- Una vez allí, cuando Melisa , empleada de la gasolinera, atendía al cliente Paulino , fue abordada por el acusado, quién, pistola en mano la conminó a que le hiciese entrega del dinero, accediendo aquélla a sus pretensiones y haciendo suyas

15.000 pesetas.- Como quiera que tal suma no satisfizo las pretensiones de Luis María , éste le arrancó la cartera que portaba al hombro dirigiéndose acto seguido hacia Paulino que en ese momento repostaba gasolina en el vehículo Hiunday-Coupé TU-....-TZ y exhibiéndole el arma le pidió el dinero que llevaba al tiempo que pretendía introducirse en su coche.- En tal momento, Paulino se abalanzó contra el acusado al que consiguió desarmar, cayendo ambos al suelo donde forcejearon, aprovechando Melisa tal circunstancia para alejarse del lugar.- Apercibido el acusado de la huida, extrajo entre sus ropas una escopeta recortada con la que efectuó un disparo que alcanzó a Melisa , resultando ésta con lesiones por impacto de perdigones en región lumbar, en tercer dedo de su mano izquierda y en región gemelar de la pierna izquierda, lesiones que curaron, tras tramientos (sic) médico-quirúrgicos a los diecisiete días durante los cuales estuvo impedida para su trabajo habitual, restándole como secuelas: cuerpos extraños, perdigones, dos en zona lumbar, uno en masa gemelar de la pierna derecha con cuatro cicatrices puntiformes, dos en zona lumbar, uno en pierna izquierda y otro en dedo medio de la mano izquierda.- Una vez efectuado el disparo, Paulino y otras personas que acudieron en su auxilio, consiguieron reducir al acusado y arrebatarle la escopeta con la que efectuó el disparo, recuperando también el dinero que había sustraído.- En todo momento el acusado tuvo puesta una media en la cabeza, si bien, no consta que la misma tuviera eficacia alguna en orden a disimular su identidad.- B) Las armas a que se aluden en el apartado anterior respondena las siguientes características: Escopeta ML nº de serie NUM001 , del 12-FO, en buen estado de conservación y cuyo funcionamiento mecánico en vacío es correcto. Los cuatro cartuchos intervenidos junto al arma, del 12-70 del nº 5, son aptos para ser disparados con la citada escopeta. La vaina disparada, reúne las mismas características que los anteriores. Pistola de la marca Llama presenta un regular estado de conservación, con un fresado de recámara que la inutiliza para disparar cartuchos que monten bala, careciendo del correspondiente cargador. Presentaba ocultos todos los troqueles exteriores y su nº de serie limado, siendo recuperados parcialmente algunos números.- C) Sobre las 12,50 horas del día 1 de Diciembre de 1.997, estando el acusado detenido y bajo la custodia de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets nº NUM002 y NUM003 , en el traslado desde el grupo de atracos hasta los calabozos de Comisaría, y con el propósito de darse a la fuga, se abalanzó contra el agente NUM003 a quien propinó un fuerte codazo en el estómago que no le causó lesión. Cuando su compañero, el agente NUM002 , acudió en auxilio, recibió una patada en la zona torácica izquierda, entablándose un forcejeo entre los tres, en el curso del cual, los funcionarios policiales debieron hacer uso de la fuerza necesaria para reducirle ante la actitud agresiva y violenta mostrada por el acusado.- De resultas de la agresión, el agente con carnet nº NUM002 resultó con lesiones consistentes en contusión torácica izquierda y esguince en su muñeca izquierda con herida inciso contusa en el dorso de la misma, lesiones que curaron, tras una asistencia facultativa, a los 39 días durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis María , como autor de un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma de fuego, a la pena de prisión de tres años; como autor de un delito de lesiones, a la pena de prisión de dos años; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, a un año de prisión; como autor de un delito intentado de quebrantamiento de condena a la pena de arresto de veinticuatro fines de semana, como autor de un delito de atentado contra agentes de la autoridad a la pena de prisión de un año, y como autor de una falta de lesiones a la pena de arresto de tres fines de semana. Y también debemos condenar y le condenamos al pago de las costas procesales y al comiso de las armas aprehendidas. Y declaramos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, derivada de hecho punible, debemos condenar y condenamos al acusado Luis María a pagar las siguientes indemnizaciones: A Melisa , 119.000 Ptas. por lesiones y 100.000 ptas. por secuelas; y al Agente de Policía nº NUM002 , en 195.000 ptas. por las lesiones."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de Luis María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis María , formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Penal.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando el primer motivo y apoyando el segundo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de febrero de 2000.

El hoy recurrente, condenado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas de fuego en grado de tentativa a la pena de tres años de prisión, de otro de lesiones a la de dos años, otro más de tenencia ilícita de armas de fuego a la de un año también de prisión, a la de arresto de veinticuatro fines de semana por un delito intentado de quebrantamiento de condena, por un delito de atentado contra agente de la autoridad a la de prisión de un año y, por último, como autor de una falta de lesiones a la pena de arresto de tres fines de semana, se alza frente a la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11/12/98, aduciendo dos motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 851.3 LECrim, por quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa, y elsegundo por infracción de ley con invocación del artículo 849.2, del mismo Texto, que se refiere al error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, habiendo hecho ex artículo 855.2 LECrim la designación correspondientes de los particulares a los que nos referiremos posteriormente. El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, impugna el primer motivo del recurso y apoya el segundo.

El quebrantamiento de forma que tiene lugar en la propia sentencia referido en el mencionado apartado tercero del artículo 851, ha sido conformado por la Jurisprudencia casacional en el sentido de fijar su alcance cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el número segundo del artículo 849, error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se trata, en suma, de denunciar el defecto denominado incongruencia omisiva o fallo corto (S.S. T.S., entre otras muchas, de 10/6, 22/11 y 13/12/99). En el presente caso, argumenta el recurrente que la falta de respuesta se produce en relación con dos cuestiones concretamente planteadas en el plenario. La primera de ellas se refiere a su pretensión de apreciación por el Tribunal de la atenuante prevista en el artículo 21.2 C.P, en la medida que actuó en todos los delitos enjuiciados con sus facultades volitivas alteradas a consecuencia de su grave adicción a las drogas tóxicas y estupefacientes. La segunda, la aplicación al caso del artículo 74 C.P (sic), es decir, del concurso real de delitos en relación con los de quebrantamiento de condena, atentado y falta de lesiones.

Ambos argumentos, que integran el motivo por quebrantamiento de forma, no deben ser acogidos, aun admitiendo formalmente la falta de respuesta expresa y específica de la sentencia impugnada a ambas cuestiones.

Por lo que hace a la estimación de la atenuante ordinaria de actuar el culpable a causa de su grave adicción a la sustancias mencionadas en el artículo 20.2 C.P. (como reza el 21.2 del Texto punitivo), por cuanto el verdadero motivo de impugnación se refiere a la premisa histórica del fallo, es decir, a la falta de inclusión como probados de los hechos capaces de determinar el efecto jurídico atenuatorio, lo que constituye denuncia del error de hecho en la apreciación de las pruebas, pues difícilmente puede suscitarse la cuestión jurídica relativa a dicho efecto si históricamente no se consignan los hechos que la pueden determinar. Por otra parte, el propio recurrente reconduce dicha cuestión a través del motivo de fondo a que nos referiremos más abajo.

Por lo que hace a la aplicación del concurso real, el planteamiento es equívoco, pues la invocación del artículo 74 C.P., delito continuado, no hace al caso, y, habiéndose castigado separadamente los delitos calificados, la consecuencia no puede ser otra que el reconocimiento del concurso real. Sin embargo, como aduce el Ministerio Fiscal, subsanando el error, si el recurrente quería invocar la aplicación del artículo 77 C.P., concurso ideal o medial, su estimación sería en todo caso desfavorable, por cuanto la pena impuesta por el delito de atentado lo ha sido en el límite mínimo, un año de prisión, por lo que le resulta más favorable, aún entendiendo la existencia del concurso ideal o medial entre el atentado y el quebrantamiento intentado.

En segundo lugar, se aduce la existencia de error en la apreciación de la prueba del número segundo del artículo 849 LECrim, consistente en no haberse declarado como probada la afectación volitiva del recurrente en la ejecución de todos los delitos calificados en razón a su drogodependencia.

El motivo, verdaderamente excepcional, que autoriza por la vía elegida la modificación, adición o exclusión del relato fáctico, tiene por base la existencia de documentos unidos a la causa que por sí solos evidencian la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Es lo que se denomina literosuficiencia del medio de prueba documental en sentido estricto. Como señala la S.T.S. de 31/7/98, que invoca, a su vez, la de 13/11/97, es doctrina reiterada de esta Sala que debe tratarse de un documento propiamente dicho que permita la modificación, adición o exclusión a la que nos hemos referido, no constituyendo documentos a estos efectos las actas de declaración que reflejan el contenido de las pruebas de naturaleza personal, donde en principio debe incluirse también la pericial, integrada por el opinión o dictamen de una persona, sirviendo de prueba indirecta en la medida que proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos pero no un conocimiento directo sobre como ocurrieron los hechos, lo que significa que su cauce de valoración no puede ser otro que el ámbito establecido por el artículo 741 LECrim, lo cual no quiere decir que el Tribunal no deba manifestar las razones o argumentos de sus conclusiones fácticas. Sin embargo, la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientescondiciones: a) la existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y b) dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 ( también S.T.S. de 22/11/99).

En el presente caso el motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

La sentencia impugnada, fundamento de derecho tercero, lacónicamente se refiere a que en los hechos enjuiciados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sin embargo, en relación con los particulares relevantes designados por el propio recurrente, tenemos: 1º.- A los folios 16 y siguientes informe para reconocimiento de consumidores de drogas detenidos que emana de la clínica médico-forense, que incluye, como consideraciones médico-legales, con independencia de lo referido por el propio recurrente, la existencia de signos de venopunción recientes y antiguos en antebrazos y piernas, recogiéndose además orina para análisis toxicológico, añadiendo que se trata de una persona adicta a heroína vía parenteral y consumidor de cocaína con un grado de adición medio; 2º.- Al folio 89 consta en la causa nuevo informe médico-forense donde se constata el resultado del análisis de la muestra de orina del acusado, siendo positivo a opiáceos y cocaína, concluyendo, a la vista de dicha analítica, que se trata de una persona adicta a la heroína y consumidora de cocaína; y 3º.- En el acto del juicio oral, según se recoge en el acta del mismo al folio 207, realizándose la prueba pericial médica, se refleja su drogodependencia de grado medio, la afectación de sus facultades volitivas, no estando alteradas las intelictivas, concluyendo que en esa situación el adicto se ve impulsado a obtener dinero para procurarse la droga. El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, entendió aplicable la atenuante del artículo 21.2 C.P. a todos los delitos enjuiciados. No existen pruebas o meros indicios que contradigan las conclusiones del informe pericial parcialmente transcrito. Siendo ello así, se está en el caso de aplicar la doctrina antecedente, acogiendo el presente motivo de fondo, declarando el error de la Sala de instancia, determinándose sus efectos en la sentencia que debe dictar la Sala a continuación de la presente ex artículo 902 LECrim.

El Ministerio Fiscal, en su escrito instrucción del recurso, se refiere en relación con el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 C.P. a la imposición de una pena no establecida en dicho precepto, interesando, con invocación del principio de legalidad de las penas, la corrección de dicho error por la Sala, teniendo igualmente en cuenta la voluntad impugnativa del recurrente. Con independencia de la vía adecuada, pues no se trata de un error material, lo cierto es que no se aprecia en todo caso el error pretendido. El propio Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, y así consta en los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, solicitó por el quebrantamiento de condena en grado de tentativa la pena de veinticuatro fines de semana de arresto. Es cierto que ex artículo 468 mencionado más arriba la pena establecida es la de prisión de seis meses a un año si estuviese el acusado privado de libertad, como es el caso. Ahora bien, correspondiendo la pena inferior en uno o dos grados por tratarse de tentativa ex artículo 62 C.P., el artículo 71.2 del mismo Texto establece que cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a seis meses, como es el caso, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la Sección Segunda del Capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos que proceda. Dicha remisión conduce directamente al artículo 88 que trata de la sustitución de las penas privativas de libertad, autorizando a los Jueces y Tribunales sustituir las penas de prisión que no excedan de un año por arresto de fin de semana o multa, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito que se trate. Pues bien, la remisión del artículo

71.2 citado es preciso entenderla con el preciso alcance que la misma conlleva, es decir, cuando la pena a imponer por aplicación de las reglas de los artículos 61 y siguientes sea inferior a seis meses de prisión las inferiores en grado serán las señalas en el artículo 88, aplicándose a éstas posteriormente lo que resulte de las reglas penológicas establecidas en la Sección Primera, Capítulo II, del Título III, Libro I C.P.

Ex artículo 901 LECrim se declaran de oficio las costas del presente recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el acusado Luis María frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, en fecha 11/12/98, en causa seguida al mismo por delitos de robo, lesiones, tenencia ilícita de armas, quebrantamiento de condena, atentado y falta de lesiones, estimando el segundo de los motivos, con desestimación del primero por quebrantamiento de forma,casando y anulando la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta ante el Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Vigo, con el número 6257/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, por delito de robo con intimidación y otros contra Luis María , con D.N.I nº NUM004 , nacido en Vigo el día 9 de Junio de 1.964, hijo de Jose Antonio y Almudena , vecino de Vigo, con domicilio en RUA000 , nº NUM005 -Cabral, con antecedentes penales, en prisión por ésta causa desde el día 2 de Diciembre de 1.997; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguiente: