STS, 12 de Junio de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:4820 |
| Número de Recurso | 6567/1992 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil.
Vistos los recursos de apelación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Julia y otros contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 16 de octubre de 1991, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Julia y otros como apelantes, así como Dª. María Esther que comparece en concepto de apelada.
Con fecha 16 de octubre de 1991 por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dicto Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Esther contra acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huelva y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativos a denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Contra esta Sentencia por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Julia y otros, en 14 y 21 de febrero de 1992 respectivamente, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos.
Han comparecido ante este Tribunal Supremo el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Julia y otros como apelantes, así como Dª. María Esther que comparece en concepto de apelada.
Habiendo formulado las partes personadas sus alegaciones y tras diversos incidentes procesales, se declaró concluso el presente proceso señalándose para su votación y fallo el día 6 de junio de 2000, en cuya fecha tuvo lugar.
En el presente recurso hemos de resolver en grado de apelación sobre la conformidad a Derecho de un acto administrativo originario de la organización farmacéutica colegial consistente en la denegación de solicitud de autorización de apertura de farmacia, formulada de acuerdo con el articulo 3.1,a) del Decreto por el que se rige la materia, es decir, el Decreto 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos la solicitud de autorización fue denegada originariamente por el Colegio provincial de Farmacéuticos, denegación ésta que se confirmó por el Consejo General de Colegios Oficiales al resolver el recurso dealzada oportunamente interpuesto. Contra estos actos administrativos se formuló el correspondiente recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia.
La Sentencia de este Tribunal se dictó conteniendo un fallo estimatorio de las pretensiones de la solicitante, y por tanto declarando contrarios al ordenamiento jurídico los actos administrativos recurridos y pronunciandose en el sentido de que existía un derecho subjetivo de la solicitante a obtener la autorización de apertura. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se pondera la circunstancia de que la apertura de nueva oficina de farmacia se pretende realizar, como se ha dicho, por aumento de población de cinco mil o más habitantes. A la vista de ello se parte del punto de vista, siguiendo nuestra jurisprudencia, de que abierta la ultima farmacia en el municipio en 1974, cuando aun no estaba promulgado y en vigor el Decreto 909/1978, el calculo de aumento de población debe hacerse desde el citado año 1978 hasta la fecha de solicitud en 1987; pues así se deduce del dato de que la posible apertura de nueva farmacia por aumento de cinco mil habitantes se contempla por primera vez en el repetido Decreto 909/1978, de 14 de abril, que la establece como la primera de las excepciones a la regla general de existencia de una farmacia por cada cuatro mil habitantes.
Por lo demás en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada se transcriben distintos datos sobre el numero de farmacias existentes en el municipio, las fechas de apertura de las mismas, y las cifras de población en esas fechas respectivamente. Tras exponer esta situación se concluye que la población censada del termino municipal ha aumentado desde los 9.568 habitantes que existían en abril de 1978 a los
11.407 que deben computarse en la fecha de la solicitud. Evidentemente este aumento de la población censada no alcanza la cifra de cinco mil habitantes, pero la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia valora especialmente que la población estacional que se desplaza al municipio en los meses de verano alcanza la cifra de 60.000 personas. Es fundamentalmente a partir de este dato por lo que el Tribunal de instancia aprecia que debe considerarse existe el incremento de cinco mil habitantes que alega la peticionaria, y que en consecuencia debe estimarse el recurso.
Contra esta Sentencia recurren en apelación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y una licenciada en farmacia ya establecida en el municipio.
Los argumentos de los actores son en síntesis que la Sentencia recurrida no ha hecho un cómputo correcto del aumento de población. No se formula este reproche respecto al incremento de los habitantes censados, que como se ha expuesto no llega a los cinco mil, pero sí respecto a los habitantes estacionales, pues se hace hincapié por los apelantes en que se han tenido en cuenta 60.000 habitantes que se desplazan al municipio en la época estival en 1987, es decir, en el año en que se presenta la solicitud, pero no se tiene en cuenta cuales eran esos habitantes estacionales en la fecha a quo, es decir, en 1978, extremo sobre el que no se pronuncia la Sala de instancia. De ahí se deduce, siempre según los apelantes, que en el calculo del computo de población se han manejado cifras heterogéneas.
Por otra parte se abre también un debate procesal sobre esa cifra misma de 60.000 habitantes que se desplazan al municipio en la época estival. Al parecer esa magnitud que tiene en cuenta el Tribunal de instancia se refiere a habitantes estacionales de la playa de Mazagón, pero ésta se encuentra dividida entre los términos de Moguer, municipio donde se solicita la apertura de farmacia, y Palos de la Frontera, sin que conste claramente cuales de esos 60.000 habitantes son los que se desplazan precisamente a la zona de playa comprendida en el termino municipal de Moguer. No son estos los únicos argumentos que se dan para combatir la existencia de esos 60.000 habitantes que tiene en cuenta la decisión judicial impugnada, pues se alega además que el censo de viviendas del municipio de Moguer en la fecha a considerar, es decir, en el año 1987, era de algo mas de 4.000, por lo que no resulta posible que se aloje en las mismas una población de 60.000 personas, aunque no se tuviera en cuenta que no todas las construcciones y espacios urbanos edificados se destinan precisamente a vivienda.
Es claro que esta Sala debe tener en cuenta las referidas alegaciones de las partes, las cuales responden a la realidad según se deduce de los autos. Igualmente es cierto que la farmacéutica solicitante basó inicialmente sus argumentos relativos al aumento de población en el dato de que en la fecha de autos afluían regularmente al municipio numerosos trabajadores temporeros, que se empleaban en el cultivo y recogida del fresón, cultivo éste que al parecer ha experimentado gran desarrollo en el municipio de que se trata. Solo después la solicitante desplazó su argumentación por así decirlo a la necesidad de que se considerase la población estival que afluía a la playa del municipio.
Ahora bien, a la vista de los datos que obran en los autos debe convenirse en que son ciertos dos extremos. En primer lugar que efectivamente la Sentencia apelada realizó un calculo incorrecto del aumento de población estival, aunque no del aumento de población censada. Pero teniendo en cuenta que elaumento del censo no llegaba a los dos mil habitantes era indispensable que la cifra se completase hasta los cinco mil teniendo en cuenta aquella población estacional, y sobre ella se hizo un pronunciamiento respecto a la existente en 1987, pero no en la fecha a quo de 1978.
De otra parte que ello no hubiera sido obstáculo, tratandose en este caso de un recurso de apelación, para declarar el derecho de la peticionaria a la apertura de la farmacia, si ante esta Sala esa peticionaria hubiera acreditado en debida forma el aumento de población estacional. Pero lo cierto es que no se ha obtenido una acreditación suficiente de dicho aumento. La apelada solicitante de la farmacia no se ha esforzado en aportar las pruebas correspondientes y por esta Sala se han dictado hasta tres diligencias para mejor proveer con objeto de obtener información fehaciente, refiriendose unas a la población estival y otras a la población que se desplaza para el cultivo y recogida del fresón, en ambos casos sin obtener resultados concluyentes, en buena parte por no haber sido muy activa la colaboración del municipio al que se requirió para que expidiese las certificaciones, si bien es cierto que quizás este municipio no disponía de los datos concluyentes solicitados. Por otra parte todo ello ha tenido lugar con sucesivas suspensiones de los señalamientos, habiendo entendido la Sala que era preferible (aun lamentandolo) demorar la resolución del proceso que dictar el fallo correspondiente sin disponer de elementos de juicio, y corriendo el riesgo de no otorgar a las partes una tutela judicial efectiva.
No obstante todo ello, como antes se ha dicho, no ha sido posible obtener información fehaciente sobre el aumento de población. Es obligado en consecuencia llegar a la conclusión de que no se ha acreditado en debida forma el aumento de población alegado, lo que debe llevarnos a estimar el presente recurso de apelación. Sin que pueda tomarse en consideración la alegación de la farmacéutica solicitante de que es posible la existencia de la farmacia en el municipio, además de las que ya existían con anterioridad, conforme a la planificación sanitaria realizada en la Comunidad Autónoma andaluza, pues esta alegación se refiere a un extremo ajeno al proceso que no guarda relación directa con los actos administrativos originariamente impugnados y sobre el que esta Sala no debe realizar ningún pronunciamiento.
No es de apreciar temeridad ni mala fe a efectos de la imposición de costas de acuerdo con el articulo 131.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación, por lo que revocamos la Sentencia apelada y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos impugnados ante el Tribunal de instancia que denegaron la solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio afectado; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se isnertará en la Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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