STS 1771/2002, 23 de Octubre de 2002

El Motivo Primero del recurso se formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se limita a la agresión de la que fue objeto doña Emilia y denuncia la indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal, y la inaplicación de los artículos 147 y 148.1 del citado Código.

Argumenta el recurrente que así como la acción que originó las lesiones que sufrió doña María del Pilar está presidida por un evidente ánimo homicida, de los hechos declarados probados relativos a las lesiones de su hermana Emilia no se desprende dicho ánimo, ni siquiera en la modalidad de dolo eventual.

Añadiendo que las expresiones contenidas en los Hechos Probados tales como "en cuyo proyecto criminal entraba también acabar con la vida de ambas", o "dichas heridas fueron hechas con intención de quitar la vida a ambas", no son sino juicio de inferencia revisables en casación.

Dice la narración fáctica de la sentencia que "a los gritos de María del Pilar apareció su hermana Emilia , quién al ver la escena comenzó a gritar. El acusado le dió dos cuchilladas en el cuello, afortunadamente de consecuencias leves, y la tiró al suelo. En un descuido del acusado, o bien en un titubeo de él, que al caer al suelo la creyera ya herida de muerte, Emilia se refugió en la salita, atracando la puerta con una silla. Los gritos que fueron ambas víctimas fueron escuchados y alarmaron a sus convecinos Gaspar y María Antonieta , que llamaron a la puerta de la vivienda, ante lo cual el acusado optó por marcharse por la del estanco, no sin antes apoderarse de una bolsa llena de monedas y algunas sueltas dispuestas en un "monedero" para el cambio, por un total de unas 10.000 pesetas". " Emilia sufrió dos heridas inciso cortantes, una a cada lado del cuello, que necesitaron 3 y 2 puntos de sutura, respectivamente, tardando en curar 7 días, sin estar impedida para sus ocupaciones habituales y sin secuelas".

El Tribunal a quo "asegura sin titubeos que la intención de Bernardo era acabar con su vida (de Emilia ) y no de lesionarla" en base a las siguientes circunstancias que enumera en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia:

1. Emilia fue atacada con un cuchillo, arma apropiada para causar la muerte.

2. El acusado el dió dos cuchilladas no en los brazos o en las piernas, sino en el cuello, que es una de las zonas del cuerpo humano más vulnerable.

3. No se produjeron simples rasguños, sino heridas que necesitaron puntos de sutura.

4. La agresión no se detuvo por desistimiento del atacante, sino porque la víctima se pudo encerrar en una salita inmediata, cuando ya acudían los vecinos alarmados por los gritos.5. El acusado reconoció que se puso unos calcetines en la mano para no dejar huellas. Dado que ambas hermanas lo conocían perfectamente, tal precaución resultaba inútil si alguna de ellas sobrevivía.

Se trata de una valoración de las circunstancias concurrentes ampliamente razonada, sin que la conclusión a la que llega la Audiencia tras presenciar el juicio oral, pueda considerarse en modo alguno ilógica, por lo que, debe ser respetada en esta vía de la casación.

Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, también por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación de la agravante de abuso de confianza prevista en el apartado 6 del artículo 22 del Código Penal.

Se dice en los Hechos Probados de la sentencia que el procesado "una vez que supo que quedaban ellas ( María del Pilar y Emilia , de 76 y 84 años de edad) en la casa, tomó un cuchillo de su automóvil y, ocultándolo en las ropas, llamó sobre las 23:00 horas a la ventana del domicilio, acudiendo María del Pilar a la que pidió que le abriera y le vendiese algunos cartones de tabaco. Aunque el establecimiento se hallaba ya cerrado al público desde horas antes, como quiera que el acusado era conocido desde niño por las presuntas víctimas, de las que era vecino, como ya se ha consignado, María del Pilar abrió la puerta Nada más abrir la puerta blindada del estanco, el acusado sacó el cuchillo y se abalanzó sobre María del Pilar diciendo "te voy a matar", "vengo a matarte", a la vez que comenzaba a darle cuchilladas en el tórax, cuello y brazos, hasta que cayó al suelo ensangrentada, pareciendo muerta".

Se argumenta en el recurso que "la relación de vecindad no se encuentra entre las que determina la especial fidelidad a que responde el especial reproche de culpabilidad propio de la agravante de abuso de confianza", y que dada la forma de producirse los hechos "esta circunstancia agravatoria podría aplicarse únicamente al delito inicial, el homicidio intentado en la persona de doña María del Pilar , pero no así a los ulteriores delitos".

En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia la Sala a quo dice que "en el caso de autos es evidente que dicha relación de confianza se daba entre el acusado y las víctimas. De una parte, no sólo era vecino suyo, sino, como se ha repetido hasta la saciedad en el juicio y así consta también en la declaración que prestó María del Pilar en los autos, era conocido de ellas desde niño, sabiendo que había tenido un accidente de tráfico, que le había sido amputada una pierna y que llevaba pierna ortopédica; añadiendo que conocía a su madre y a sus abuelos. Según afirmó María Angeles , María del Pilar le refirió enseguida que había sido " Macarra , el de Emilia ". De otra parte, de tal relación se aprovechó el acusado para acceder fácilmente a la vivienda de las víctimas, pues María del Pilar no receló en abrir la puerta para atender fuera del horario normal a quien era su vecino y conocían de siempre. En este sentido es clarificadora la declaración de María del Pilar que consta en el acta, cuando manifiesta que "como vio que era él, le abrió la puerta", "Que no se podía figurar que un vecino le hiciera esto", "Que la engaño". En el mismo sentido, el hijo de Emilia , Valentín , depuso que conocía al acusado y que vivía frente a su casa. Por último, más expresivas son aún las manifestaciones de María Angeles (nuera de Emilia ) que expone que cuando le reprocharon a María del Pilar el haber abierto la puerta, ésta contestó que ¡cómo no le iba a abrir si le conocía de siempre!".

Razonamiento sólidamente fundado del que deriva que las hermanas Emilia María del Pilar confiaban en su vecino Bernardo , al que conocían desde niño, situación de la que se prevalió el procesado para entrar en su casa a una hora intempestiva, pudiendo así realizar todos y cada uno de los actos por los que ha sido condenado; lo que implica que el Motivo Segundo del recurso sea también desestimado.

En el Motivo Tercero, continuando por el cauce del artículo 849.1 de la Ley Procesal, se aduce indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad incluida en el artículo

22.2ª del Código Penal.

Argumenta el recurrente:

A.- Que la minusvalía física del acusado, que utiliza una pierna ortopédica desde los 14 años, hace más que discutible que estemos ante una situación de superioridad que disminuya de forma notable las posibilidades de defensa de María del Pilar y Emilia , quienes a pesar de su avanzada edad, están en condiciones físicas y psíquicas para regentar un estanco.

B.- Que las agravantes de abuso de confianza y abuso de superioridad son incompatibles, ya que laprimera hace referencia a una modalidad subrepticia de ejecución, y la segunda postula un acometimiento físico que supone desproporción entre la situación de agresión y la de defensa.

C.- Que el abuso de superioridad es inherente al delito de robo con violencia cualificado por el uso de armas, ya que es la superioridad existente lo que justifica el plus de reproche penal.

Argumentación a la que se contesta:

A'.- Que acertadamente el Tribunal de instancia se refiere en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia "al empleo de un cuchillo que multiplica en mucho la capacidad ofensiva del atacante, y separa aún más el abismo de fuerzas existente entre agresor y víctimas".

B'.- Que prescindiendo de normas generales, en este caso concreto la confianza existente permitió al acusado el acceso a la vivienda de las perjudicadas en una hora inadecuada, y su mayor vigor físico y el empleo del cuchillo disminuyó sus posibilidades de defensa, por lo que ambas circunstancias de agravación tienen un fundamento diferente que les hace compatibles.

C'.- Que efectivamente el abuso de superioridad -alevosía menor que se caracteriza por debilitar la defensa de la víctima-, no puede ser apreciada en el delito de robo con violencia y uso de arma por la que ha sido condenado Bernardo , ya que en él se tiene en cuenta el empleo de un cuchillo, que es lo que determinaría básicamente en este caso la superioridad de la que se abusaba.

Por ello, en este último extremo referido al robo con violencia, el Motivo Tercero en el que se alega aplicación indebida de la agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal, debe ser parcialmente estimado.

En el Motivo Cuarto del recurso, también con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega "no haberse aplicado la circunstancia atenuante analógica del artículo

21.6 del Código Penal en relación con la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4 del Código citado".

Se dice en el artículo 21 que es circunstancia atenuante: 4ª: Haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

De nuevo hemos de acudir a la sentencia en cuyo Fundamento Jurídico Séptimo, la Sala a quo razona la no aplicabilidad de esta circunstancia con sólida argumentación de la que extraemos los párrafos siguientes:

- "A pesar de que por razones de política criminal, haya quedado esta circunstancia despojada del elemento subjetivo de la intencionalidad gracias al acogimiento de consideraciones objetivistas que explicitan su indiferencia respecto a los móviles impulsores que presidieron el proceder del sujeto, no puede estimarse aplicable en el caso de autos la atenuante de arrepentimiento espontáneo, pues los hechos ocurren sobre las 23:00 horas del día 26/10/00, momento en que el acusado ya sabe que ha sido reconocido por ambas mujeres. A partir de ese momento, ya se le trata de localizar, siendo así que a las 14:30 llama por teléfono para que le preparasen ropa, según declaró su cuñado, Blas (Folios 45 y 126), yendo éste a verle poco después para intentar convencerle de que se entregara, a lo que se negó, marchándose sin que se diera cuenta el cuñado y no compareciendo en Comisaría hasta las 13:30 de día 29/10/00. Es decir tres días después de los hechos".

- No cabe apreciar esta atenuante cuando la confesión oculta aspectos relevantes de la realidad con el propósito de eludir o disminuir la responsabilidad derivada del hecho. Siendo "esto último lo que ocurre en el caso presente, en el que el acusado se presenta en Comisaría exponiendo una falsa versión de los hechos en la que, según él, es obligado al atraco mediante amenazas por una tercera persona que le apodan " Chapas " quién apuñala a Emilia (Folios 37 y 38)".

- "Tampoco puede alegarse en su favor que posteriormente sí prestó la declaración verdadera, pues, por un lado, según manifestaron los policías, no fue prestada por su iniciativa, sino a petición de los propios investigadores, que no creían la primera versión ofrecida y de otro, esta segunda explicación ha sido de nuevo contradicha en el acto del juicio, dando una versión distorsionada de los hechos, según la cual, no apuñaló a María del Pilar de improviso, dolosa y voluntariamente (como declara la misma lesionada y ha sido recogido en los hechos probados), sino que según él, sólo quería amenazarla y fue ella la que se echó encima del cuchillo. Al igual que tampoco admite claramente que diese dos cuchilladas en el cuello a Emilia , sino que la tiró al suelo y se heriría al caer, según dijo expresamente, aunque no haya sido recogido esteextremo en el acta del juicio".

Cierto es que el recurrente interesa ahora la apreciación de la atenuante de análoga significación a la estudiada.

Más como dice la sentencia 1044/2002, de 6 de junio, "la jurisprudencia última de esta Sala, así las sentencias de 13 de julio de 1998, 17 de septiembre de 1999, 13 de octubre de 1999, 1579/99 de 10 de marzo de 2000, 1968/2000 de 20 de diciembre y 1067/2001 de 30 de mayo, ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Pero que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende".

Por tanto no cumpliéndose el requisito cronológico exigido por el artículo 24.4 del Código Penal, y no siendo la declaración prestada por Bernardo de especial interés para la averiguación de lo ocurrido, el Motivo Cuarto del recurso, en el que se postula la aplicación de la atenuante análoga a la confesión, debe ser desestimado.

En el Antecedente Cuarto de la sentencia impugnada se dice que "por la defensa se presentó resguardo bancario acreditativo de haber ingresado el mismo día de comienzo de las sesiones del juicio oral, 510.000 pesetas en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, a cuenta de las posibles indemnizaciones que se concedan a las lesionadas".

En base a ello se formula el Motivo Quinto del recurso interesando la aplicación de la atenuante del artículo 21.5, "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, por las siguientes razones:

- El esfuerzo del acusado, solvente parcial como titular de una exigua pensión inembargable por razón de su minusvalía, para reunir esa suma.

- El que en los delitos contra la vida o la integridad de las personas, si bien el daño es irreparable, sí se pueden disminuir sus efectos a través de una indemnización.

- Que la cantidad consignada cubre totalmente las indemnizaciones concedidas por la agresión física contra doña Emilia -quinientas mil pesetas- y las derivadas del delito de robo - diez mil pesetas-.

La Audiencia dice en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia que "en el caso de autos, frente a la gravedad de los hechos descritos y las lesiones y secuelas causadas, sobre todo en María del Pilar , que, por otra pare, han sido valoradas pecuniariamente muy a la baja por el Ministerio Fiscal, solicitando una indemnización muy por debajo de las causadas en un simple accidente de tráfico, la consignación de 510.000 pesetas (la mitad de la indemnización pedida por lesiones) en la misma mañana del día fijado para la celebración del juicio oral (casi un año y dos meses después de los hechos), no se considera por esta Sala que tenga la virtualidad de haber reparado o disminuido los efectos del delito, considerándose que esa conducta, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27/03/01 está más próxima al fraude de Ley que al restablecimiento del sufrimiento, quebranto físico y daños morales padecidos".

Recordando que en la citada sentencia 487/2001 se dice que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse, no dando acogida a la atenuación en caso de reparaciones parciales (véanse Sentencias de 14 de mayo de 1998, 28 de abril de 1999 y 18 de octubre de 1999).

Ciertamente comparando la consignación de 510.000 pesetas con las consecuencias físicas y psíquicas que han tenido que producir en doña María del Pilar y doña Emilia la conducta del procesado Bernardo , resulta difícil afirmar que aquéllas han visto reparado el daño sufrido o disminuido sus efectos por la puesta a su disposición de una cantidad de dinero que ni siquiera han buscado a traves de una personación en las actuaciones como acusadoras particulares, como con frecuencia ocurre en casos similares.Sin embargo es lo cierto que en este aspecto de la conducta del procesado concurren todos los requisitos legalmente exigidos para la apreciación de la atenuante invocada, incluido el cronológico; que razones de política criminal aconsejan favorecer la voluntaria y pronta reparación o disminución de los efectos del delito; y que la cantidad consignada, no relevante por sí misma, puede serlo atendiendo las circunstancias económicas de Bernardo reseñadas en el recurso.

Por ello el Motivo Quinto ahora analizado debe ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del Motivo Tercero y total del Motivo Quinto, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, con fecha diecisiete de Enero de dos mil dos, en causa seguida al mismo, por delitos de homicidio y robo, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Luis-Román Puerta Luis.- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: José Manuel Maza Martín.-Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 18 de los de Sevilla, con el número 3 de 2000, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Tercera, por un delito de homicidio intentado, contra el procesado Bernardo , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diecisiete de Enero de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

El procesado Bernardo es responsable como autor de dos delitos de homicidio intentado de los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal.

El delito de homicidio está sancionado con la pena de prisión de diez a quince. Rebajando la pena en un grado en aplicación del artículo 62 ya citado, como ha hecho la Audiencia (Fundamento Jurídico Noveno), la pena es la de prisión de cinco a diez años.

Al concurrir dos circunstancias agravantes -abuso de confianza y abuso de superioridad-, y una atenuante -disminución de los efectos del delito-, en la determinación de la pena es de aplicar la regla 1ª del artículo 66, que permite recorrerla en toda su extensión.

Y teniendo en cuenta la gravedad del hecho, violenta agresión a dos mujeres de avanzada edad en su propio domicilio con un cuchillo, la pena se individualiza en la parte alta de su mitad inferior, concretamente en siete años de prisión.

El procesado Bernardo es también responsable como autor de un delito de robo conviolencia y uso de armas del artículo 242.1 y 2 del Código Penal, castigado con la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

Concurren la agravante de abuso de confianza y la atenuante de reparación del daño causado, por lo que en aplicación de la citada regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, dadas las circunstancias que rodean el hecho derivadas de la narración fáctica y consignadas en la sentencia de casación, la pena se individualiza en la de cuatro años de prisión, no la mínima pero sí comprendida en la mitad inferior de la legalmente procedente.

III.