STS, 27 de Noviembre de 2007

En el proceso contencioso-administrativo número 1265/2002, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2004, cuyo fallo dice literalmente:

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo núm. 1265/2002, interpuesto por la Procurador Dª. Inmacculada Romero Melero, en nombre y representación de GRUPO AGB, S.A. y de D. Juan Francisco, contra la resolución dictada por el Subsecretario de Economía (P.D. del Secretario de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa), el 15 de octubre de 2001, en la que desestimó el recurso presentado contra la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 24 de julio de 2000. Sin costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad Mercantil GRUPO AGB, S.A., recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de fecha 17 de enero de 2005 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la recurrente Entidad Mercantil GRUPO AGB, S.A., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 14 de marzo de 2005, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado el presente escrito, se sirva admitirlo y por evacuado el trámite conferido en tiempo y forma, teniendo por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, y previos los trámites oportunos se dicte resolución por la que, de conformidad con lo expuesto, se declare la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se produjo la infracción denunciada.

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La Sala, por providencia de fecha 24 de enero de 2006, se admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de 20 de febrero de 2006, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 22 de marzo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tener por formalizado a nombre del Estado escrito de oposición al presente recurso ordinario de casación interpuesto contra la Sentencia de 1 de diciembre de 2004, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (autos 1265/02); seguir el procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida en cuanto declara conforme a Derecho el acto administrativo impugnado; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

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Por providencia de fecha 29 de junio de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr.

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2007, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de diciembre de 2004, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil GRUPO AGB, S.A. y Don Juan Francisco contra la resolución del Secretario de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa de 15 de octubre de 2001, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de julio de 2000, que acordó, entre otros acuerdos, requerir a la Entidad aseguradora para que acredite la incorporación a su contabilidad de los ajustes contenidos en el Anexo de la referida resolución.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida de la Sala de instancia fundamentó la declaración de conformidad a Derecho de la resolución del Secretario de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa de 15 de octubre de 2001, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de julio de 2000, que acordó, entre otros acuerdos, requerir a la Entidad aseguradora para que acredite la incorporación a su contabilidad de los ajustes contenidos en el Anexo de la referida resolución, en base a los siguientes razonamientos jurídicos:

Ha de empezarse destacando que, conforme a lo dispuesto en el artículo 72.6 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, las actas de inspección tienen naturaleza de documentos públicos y harán prueba de los hechos en ella consignados y comprobados por el inspector actuante, salvo que se acredite lo contrario.

Dice la parte recurrente, en su escrito de conclusiones que, en el presente procedimiento se ha producido una infracción de las normas esenciales en materia de garantías procesales, con vulneración de lo previsto en el artículo 24 de nuestra Constitución en cuanto establece que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión", "Asimismo, todos tienen derecho (...) a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (...)", como garantías del Derecho a la tutela judicial efectiva, principio básico de nuestro sistema jurisdiccional.

Añadía la parte recurrente que manifestaba su disconformidad y formal protesta al entender que no puede negarse la práctica de la prueba pericial solicitada por razón de que el perito designado haya renunciado al cargo por falta de provisión de fondos sin dar ninguna oportunidad a una nueva designación, sabiendo que esta falta no es negligente sino que deviene de la propia situación de insolvencia d la mercantil recurrente, acreditada en el Expediente de quiebra 533/03 que se sigue frente a la misma en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Madrid.

Sin embargo, nos encontramos que la realidad es que la parte que propone la prueba, salvo que tenga el beneficio de justicia gratuita, ha de ir pagando los costes de las pruebas que proponga, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia. En consecuencia, el no haber practicado la prueba pericial, es sólo imputable a la parte demandante que, al no hacer la provisión de fondos dio lugar a que el perito no emitiera su dictamen hasta que se le pagara; al no hacerse este pago por la parte solicitante d la prueba ha de entenderse que renuncia a la misma.

Se dice que había un expediente de quiebra de la mercantil recurrente, pero nos encontramos que el recurso había sido presentado por una mercantil, conjuntamente con una persona individual y no consta que ésta tuviese el beneficio de justicia gratuita; además, el que existiese un proceso de quiebra, no impide que haya de abonarse todo lo que corresponda a esa entidad originado por la situación de la misma en un proceso.

Lo que pretendía la parte actora, al querer que se sustituyera el perito, es que fuera nombrado uno acomodado a sus necesidades, lo que era imposible, pues sólo se podía nombrar un nuevo perito si el designado en primer lugar hubiera renunciado lisa y llanamente pero no cuanto está dispuesto a realizar su dictamen y no lo emita por motivos imputables únicamente a la parte actora, Es decir, tendría razón la parte demandante en que se nombrara un segundo perito si el nombrado en primer lugar no hubiera aceptado el cargo por causas ajenas a la propia voluntad de la parte que solicitó el peritaje.

No hay, en consecuencia, violación del artículo 24 de la Constitución, desde el momento en que la no práctica de la prueba es imputable única y exclusivamente a la propia parte demandante que la solicitó.

Pero es que, además, debe resaltarse que ya fue benévola esta Sala al declarar pertinente la prueba que, posteriormente, no se pudo practicar por causas imputables a la solicitante pues la realidad es que la prueba, desde el primer momento, tal vez no se debió admitir y, a pesar de ello, se declaró pertinente en un deseo de que, por un error de la demanda, en un proceso de consecuencias económicas tan importantes como el presente, se tuviera pleno conocimiento de la realidad de lo sucedido. Lo que sucede es que, cuando la parte vuelve a insistir en su conducta indebida ya no se puede acceder a lo que pretende para no quitar a los trámites procesales el rigor que tienen de igualdad para las partes y de seguridad jurídica. Ha de recordarse que la LJCA en su art. 56 establece en los apartados 3 y 4 :

3. Con la demanda y la contestación las partes acompañarán los documentos en que directamente funden su derecho, y si no obraren en su poder, designará el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren.

4. Después de la demanda y contestación no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil. No obstante, el demandante podrá aportar además, los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones".

También se ha de añadir que es de aplicación la LEC a la proposición, admisión y práctica de la prueba en el proceso contencioso administrativo y que, según el artículo 265.4º de la misma, los dictámenes periciales deben ser aportados con la demanda o, en su caso, con la contestación, salvo cuando concurre alguna de las excepciones previstas en el mismo texto legal (arts. 337 y 339 ) que no se dan en este proceso.

Nos encontramos ante lo anterior que, según consta en el expediente administrativo, el 31 de diciembre de 1998, la situación patrimonial de la Sociedad, según su contabilidad, es decir, antes de los ajustes propuestos por la inspección, era la siguiente (folios 5 y 22 del expediente; acta de inspección):

CONCEPTOS MILLONES DE PTAS.

Capital suscrito 2100,4

Reserva revalorazión 90,4

Reserva legal 4,7

Resultados negativos de ejercicios anteriores -1090,9

Patrimonio al 31-12-1998 438,0

TOTAL 1542,2

A esta cifra habría que restar:

a) Los ajustes aceptados por la Sociedad en su escrito de alegaciones (folio 207 del expediente) y que corresponden a provisión matemática open (111,4 millones), saneamiento comisiones anticipadas activadas (215,3 millones) y otros ajustes (4,5 millones), por un total de 331,2 millones. b) El ajuste por préstamos a empresas de grupo que asciende a 411,7 millones, que la Sociedad registra en 1999 pero que deben tenerse en cuenta a efectos de la situación patrimonial al 31 de diciembre de 1998 (folio 21 del expediente).

Y el patrimonio resultante a 31 de diciembre de 1998 sería: 1.542,2-331,2-411,7=769,3 millones de pesetas.

Esta cifra es inferior a la mitad del capital social. Según el artículo 26.1.5º de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, son causas de disolución de las entidades aseguradoras las causas de disolución enumeradas en el artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas . A estos efectos, el artículo 260.1.4º LSA establece como causa de disolución el supuesto de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente.

Por tanto, con independencia de los ajustes no admitidos por la Sociedad, la misma estaba incursa en causa de disolución a 31 de diciembre de 1998.

Además, como se pone de manifiesto en el informe a las alegaciones presentadas contra el acta, esta situación resulta de la "trayectoria deficitaria en la que se halla instalada la Entidad, con mayor o menor intensidad, durante los últimos diez años, y que está definida por la crónica insuficiencia de los recursos propios, los elevados gastos de gestión en relación con el volumen de negocio y l inadecuada estructura de la inversiones" (folio 378 del expediente).

En cuanto a la justificación de cada uno de los ajustes propuestos en el acta de inspección nos encontramos que, como se detalló en el informe a las alegaciones que se incorpora a la resolución de 24 de julio de 2000 (folios 379 a 381 del expediente):

En cuanto a los aspectos técnicos, se constataron insuficiencias notables en el cálculo y dotación de las provisiones matemáticas.

En materia de comisiones descontadas activadas, la entidad no se ajustó a lo dispuesto en la normativa aplicable en cuanto a los conceptos susceptibles de activación.

En los gastos de administración se comprobó que los recargos previstos fueron notablemente insuficientes para financiar los gastos de administración reales, situándose el volumen de gastos reales en torno a tres veces los gastos previstos en las bases técnicas. Se llegó a que la cuantificación de las diferencias producidas al calcular las provisiones matemáticas con gastos reales arrojó, según datos de la propia entidad, del orden de 8.500 millones de pesetas al cierre del ejercicio 1998, y de 3.600 millones al cierre del ejercicio 1999, lo que adquirió especial gravedad dada la situación patrimonial deficitaria extrema en que se encontraba la empresa.

Teniendo en cuenta la situación patrimonial de la entidad, el plan de rehabilitación presentado por ella en noviembre de 1999 se situó, en sus valores de referencia y en sus hipótesis, fuera de las posibilidades reales de restablecimiento del equilibrio patrimonial.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil GRUPO AGB, S.A., se articula en la formulación de un único motivo, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales que han causado indefensión para la parte, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, respecto del derecho del justiciable a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, por la falta de práctica de la prueba pericial admitida.

En desarrollo de este motivo de casación, la parte recurrente denuncia, por su excesivo rigor, la actuación procesal de la Sala de instancia de dar por concluso el periodo de prueba sin que se hubiere practicado la prueba pericial previamente admitida, al renunciar el perito designado por falta de provisión de fondos, sin dar oportunidad a una nueva designación de perito, que tiene el efecto de dejar sin la posibilidad de acreditar los argumentos en que basaba su recurso, sin tener en cuenta que la mercantil recurrente se encontraba en situación de insolvencia, acreditada en el expediente de quiebra tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación. Debe rechazarse la prosperabilidad del motivo de casación articulado, fundamentado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales que, en la cuestión concerniente a la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que garantiza el artículo 24 de la Constitución, se revela infundado, puesto que la falta de práctica de la prueba pericial admitida es imputable a la actuación procesal de la parte y no a la inactividad del Tribunal de instancia.

Procede reseñar en primer término, que, según es doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 28 de junio de 2004 (RC 7585/2000), de 20 de octubre de 2005 (RC 5711/2002) y de 4 de noviembre de 2005 (RC 398/2003 ), el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, como establecía el artículo 95.2 LJCA de 1956, y producción de indefensión a la parte:

Es necesario, por tanto, que ante la denegación de un medio de prueba propuesto o ante la inactividad del Tribunal de instancia en la práctica o realización de una prueba se reaccione adecuadamente por el cauce procesal previsto, pues tal exigencia es, según reiterada doctrina de esta Sala, requisito imprescindible para acudir luego en casación por la vía del artículo 95.1.3 LJCA -o del artículo 88.1.c) de la actual LJCA-, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del mismo precepto.

Asimismo, es necesario, para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos en que ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril, entre otras muchas). De este modo la denegación de prueba o la falta de su práctica, en determinadas circunstancias, puede provocar indefensión.

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En el caso enjuiciado, el examen de las actuaciones procesales revela que la falta de práctica de la prueba pericial admitida es imputable a la conducta procesal de la parte demandante de no atender el proveído de la Sala de instancia de 11 de febrero de 2004, que le requiere a hacer la provisión de fondos solicitada por el perito «bajo apercibimiento que de no realizarla se le puede tener por desistida de la prueba pedida», del que consta su notificación al Procurador que asume las funciones de representación procesal, y que motiva, en aplicación del artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, dar por terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba, conforme se acuerda por providencia de 23 de marzo de 2004.

Se aprecia, consecuentemente, que la inejecución de la prueba pericial admitida es debida a que la parte demandante incumple la carga procesal de provisión de fondos al perito designado por el Tribunal, exigible en virtud de lo dispuesto en el artículo 342.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, que establece la facultad del Tribunal de ordenar a la parte que hubiere propuesto la prueba pericial que abone la cantidad que estime ponderada en concepto de provisión de fondos y que prohíbe que pueda procederse a la designación de un nuevo perito si transcurrido el plazo concedido no se hubiere consignado la cantidad establecida, que tiene la finalidad de impedir conductas de las partes que constituyan abuso del proceso, al no acreditarse en las actuaciones que se hubiera solicitado asistencia jurídica gratuita, que pudiera motivar la suspensión cautelar de este incidente.

Cabe rechazar, en consecuencia, que la Sala de instancia haya incurrido en una aplicación rigurosa e irrazonable de las normas procesales que disciplinan la fase probatoria del recurso contencioso-administrativo, que pueda considerarse lesiva del artículo 24 de la Constitución, porque este derecho fundamental a la prueba, que está vinculado al principio de efectividad de la tutela judicial, a fin de que su reconocimiento no sea meramente teórico o ilusorio, no tiene un carácter absoluto o ilimitado, que autorice a la parte a proponer y practicar los medios de prueba que considere relevantes al margen de la regulación procesal, aunque apreciemos que la Sala de instancia incurre en una cierta imprecisión jurídica al afirmar la actitud «benevolente» que ha tenido con la parte demandante al declarar pertinente la prueba pericial cuando el dictamen pericial debió aportarse con la demanda, al promover una lectura reduccionista del artículo 56, apartados 3 y 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que se revela incompatible con el contenido del derecho de defensa y con la caracterización de este derecho a la prueba como derecho fundamental, que se inscribe en las garantías del proceso que se garantizan en el artículo 24 de la Constitución y en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

En efecto, la propia Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

, subraya cuál es la finalidad de la regulación dual del dictamen de peritos como medio de prueba en el proceso civil, al admitirse la designación del perito por las partes o por el Tribunal, que debe aplicarse con las modulaciones requeridas por la naturaleza y estructura del proceso contencioso-administrativo:

[...] Con las excepciones obligadas respecto de los procesos civiles en que ha de satisfacerse un interés público, esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar. Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario.

De esta manera, la práctica de la prueba pericial adquiere también una simplicidad muy distinta de la complicación procedimental a que conducía la regulación de la Ley de 1881. Se excluye la recusación de los peritos cuyo dictamen aporten las partes, que sólo podrán ser objeto de tacha, pero a todos los peritos se exige juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción

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Es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 14 de marzo de 2006 (RC 624/2002 ), que, acogiendo la doctrina de la Sala de lo Civil, estima que es inviable fundar un motivo de casación en la causación de indefensión por la falta de práctica de una prueba pericial propuesta y admitida, cuando es imputable a la conducta procesal de la parte de no abonar los honorarios presupuestados por los peritos judiciales designados, por corresponder a ella sostener la prueba propuesta desde el punto de vista económico:

En relación con la practica de la prueba pericial la Sala de lo Civil de este Tribunal ha declarado en su sentencia de 15 de mayo de 1985 que «como principio general, la parte a cuya petición se haya practicado una diligencia o acto, viene obligada al pago de las costas que origine, y así el artículo cinco-quinto de la Ley procesal civil impone al Procurador, una vez aceptado el poder, la obligación de pagar, por cuenta del poderdante, todos los gastos que se causaren a su instancia, entre los que, sin duda alguna, deben incluirse los honorarios de los peritos que en el proceso hayan dictaminado como consecuencia de la prueba que propuso al efecto». Por su parte esta Sala, en sus sentencias de 8 de mayo de 2000 y 3 de julio de 2001 indica que «Según el artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si después de entablado un negocio el poderdante no habilitare a su Procurador con los fondos necesarios para continuarlo, entre lo que pueden figurar los precisos para hacer frente a los honorarios de los peritajes acordados a su instancia, podrá éste pedir que sea aquél apremiado a verificarlo. De esa obligación de anticipar los fondos necesarios se infiere la lógica de la decisión de la Sala cuya sentencia examinamos de subordinar la práctica de una prueba especialmente costosa y compleja a dicha anticipación, entendiendo que de no producirse ésta dicha práctica resultaba irrealizable por falta de interés imputable a la parte a quien podía beneficiar y como tal la había solicitado. Carece, pues, de viabilidad un motivo que debió seguir el cauce del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos garantías procesales y que, como tal, adolece de falta de requisito de haberse producido indefensión, pues no puede esta ser alegada por aquél a quien es imputable el perjuicio padecido».».

Lo hasta ahora razonado permite concluir que no se ha conculcado el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución, y que, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 74/2004, de 22 de abril, tiene el siguiente significado y contenido constitucionales:

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2 ), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi (STC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, FJ 2 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 190/1997; 96/2000, FJ 2 ).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 78/2001, de 26 de marzo, FJ 3 ).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 26/2000, FJ 2; 45/2000, FJ 2 ). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. (SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre; 218/1997, de 4 de diciembre; 45/2000, FJ 2 ).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3; 357/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2; 45/2000, FJ 2; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 28 ).

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La proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, que se reitera en las sentencias constitucionales 30/2007, de 12 de febrero, 42/2007, de 26 de febrero y 136/2007, de 4 de junio, permite concluir que la Sala de instancia, al dar por desistida a la parte actora de la prueba pericial admitida e impracticada, no ha realizado una aplicación irrazonable ni arbitraria de los artículos 60 y 61 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ni del artículo 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, que resulte incompatible con las exigencias del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución.

Esta Sala del Tribunal Supremo tampoco comparte la argumentación que se desarrolla en la fundamentación de este motivo de casación analizado, de que la Sala de instancia habría vulnerado el derecho a la prueba en su significado constitucionalmente garantizado, por no acordar la práctica de la prueba pericial como diligencia para mejor proveer, ya que, en razón de las circunstancias procesales concurrentes, se constata que la falta de práctica de la prueba pericial se debió, como hemos referido, a la culpa exclusiva de la parte actora.

Cabe recordar que esta Sala ha declarado reiteradamente que la autorización de la práctica de pruebas como diligencia para mejor proveer constituye, según se desprende del artículo 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, una facultad del Tribunal que no puede servir para desplazar al órgano judicial la carga de la prueba, ni puede utilizarse para suplir las omisiones de las partes, porque su finalidad está enderezada a completar el material probatorio para la más acertada decisión del proceso.

En consecuencia, al desestimarse el motivo de casación articulado, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil GRUPO AGB, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de diciembre de 2004, en el recurso contencioso-administrativo número 1265/2002.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio dela potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil GRUPO AGB, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de diciembre de 2004, en el recurso contencioso-administrativo número 1265/2002.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos SánchezBordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.