STS 429/2014, 21 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción número 1 de Balmaseda instruyó Sumario núm. 1/10 contra Jaime , Marino , Jose María , Luis Alberto E Anibal por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 10 de octubre de dos mil trece dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2009 se solicitó por el responsable del Intergrupo de Drogas, Unidad Antidrogas, de la Comisaría de la Ertzantza de Bilbao, al Juzgado de Instrucción de Guardia de Balmaseda mandamiento judicial de intervención y observación de tres teléfonos móviles de los que se manifestaban eran usuarios. Luis Alberto e Anibal , por haber tenido noticias en los meses de mayo y junio anteriores de una serie de datos que los relacionaban con actividades de tráfico de éxtasis en cantidad de notoria importancia, a consecuencia de lo cual habían iniciado una investigación, en la que se había comprobado que llevaban un alto nivel de vida, conduciendo coches de alta gama sin conocérseles vida laboral significativa, tomando muchas precauciones para evitar seguimientos y frecuentando una casa desocupada en la localidad de Alonsótegui en la que contactaban con personas vinculadas al consumo de drogas, en cuyo caso el segundo de los investigados acudía a su domicilio en la misma localidad regresando al cabo de poco minutos.

Como resultado de los seguimientos efectuados resultó también que sobre las 18,00 del día 15 de junio, Luis Alberto e Anibal acudieron al Centro Comercial Zubiarte, sito en Bilbao, donde el primero entregó a un varón no identificado un paquete de contenido indeterminado a cambio de dinero sin concretar; el 23 de junio a las 16,00 horas el segundo de ellos, en una gasolinera sita en el barrio de Miribilla de Bilbao, hizo entrega a Rafael de una bolsa de plástico de contenido no acreditado, escuchando el PAV nº NUM006 que éste tras recibirla contactó telefónicamente con una persona a la que manifestaba que "ya tenía la mitsu"; el 25 de agosto Anibal depositó en un contenedor cercano a su domicilio una bolsa en cuyo interior había otra de 30 por 20 centímetros en la que había restos de una sustancia en polvo blanco, la cual tras la realización de la prueba de narcotest dio positivo a Sulfato de Anfetamina (speed) y que por su tamaño podría haber albergado una gran cantidad de dicha sustancia.

Al día siguiente, Anibal , entregó sobre las 17,15 horas, un paquete de contenido indeterminado a un varón no identificado en las inmediaciones de una casa desocupada, sita frente a la Plaza San Antolín de Alonsótegui.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Balmaseda autorizó por Auto judicial de 7 de septiembre las intervenciones telefónicas solicitadas recogiéndolas íntegramente como justificación de la medida adoptada; acordando su cese por auto de 21 del mismo mes.

El 8 de octubre, se pidió nuevo mandamiento judicial de intervención y observación de otros dos números de teléfonos móviles de los que se manifestaba era usuario Anibal . Como consecuencia de las intervenciones telefónicas y de los seguimientos efectuados, los agentes policiales actuantes observaron y así lo incluyeron en la petición de intervención telefónica que sobre las 19,45 horas del día 27 de septiembre, había sido visto a Anibal a la salida de la estación del metro de Bolueta, entregando a una mujer no identificada un envoltorio de contenido desconocido.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Balmaseda autorizó por auto judicial de 14 de octubre las intervenciones telefónicas solicitadas.

El 16 de octubre se solicitó, junto con la intervención de otro número de teléfono de Luis Alberto , la de Jaime y Jose María , al detectarse en las conversaciones captadas en el teléfono intervenido que estas últimas personas podían estar relacionados con el delito de tráfico de drogas objeto de investigación. La razón de efectuar tal solicitud fue debida a que sobre las 18:00 horas del 13 de octubre, Anibal había sido visto acudiendo en su vehículo con Jaime a la plaza de La Casilla de Bilbao, recibiendo el segundo dinero en cantidad no determinada de Jose María . Se resolvió conforme a lo interesado en auto de 21 de octubre.

El 30 de octubre se remitió al Juzgado un primer extracto de las conversaciones telefónicas captadas en los teléfonos intervenidos.

El 2 de noviembre se remitió al Juzgado solicitud de ampliación temporal de la intervención previamente acordada de un número de teléfono utilizado por Anibal , de otro nuevo teléfono perteneciente a usuario desconocido y, por último, el cese de otros previamente autorizados al ser utilizados por personas ajenas a la investigación.

Finalmente, por auto de 4 de noviembre se accedió autorizando las ampliaciones, intervenciones y ceses telefónicos solicitados de forma análoga a las ocasiones anteriores.

Del contenido de las conversaciones intervenidas a los números NUM000 y NUM001 cuyo usuario era Anibal , al teléfono número NUM002 , cuyo usuario era Luis Alberto , a los teléfonos NUM001 y NUM003 , que utilizaba Jose María y al teléfono número NUM004 de Jaime , se escucharon conversaciones mantenidas por ellos entre sí o con terceras personas claramente relacionadas con la compraventa de sustancias estupefacientes, refiriéndose a las mismas con los nombres de yeguas, lechugas, pepas, pichus, gramos, txalupas. Igualmente se concertaban citas y lugares para llevarlas a cabo.

El día 5 de Noviembre de 2.009, a las 17,45 horas se detuvo en el BARRIO000 a Anibal y minutos después a Luis Alberto , cuando se hallaban ambos en las inmediaciones del domicilio de éste último, ocupándole a Anibal un envoltorio conteniendo 15,165 gr. de cocaína, con una pureza de 16,03% y 30€, y a Luis Alberto una bolsa conteniendo 9.289,6 gr. de manicol y 24,639 gr. de ketamina, con una pureza del 89,4%.

El día 6 de Noviembre de 2.009 se practicó la entrada y registro en el domicilio del Sr. Luis Alberto , sito en el BARRIO000 nº NUM005 casa individual de la localidad de Güeñes, acordada por Auto de la misma fecha, llevándose a cabo con el resultado de ocupar dos balanzas de precisión, una máquina de sellado al vacío, 405 €, así como diversos envoltorios conteniendo 2,682 gr, 428 gr , 74,2 gr, 191,8 grs. de planta de cannabis (marihuana).

SEGUNDO.- A resultas igualmente de la información obtenida de las conversaciones telefónicas grabadas a las 21:34 horas del día 4 de Noviembre de 2.009, entre Jaime y Jose María y al día siguiente, sobre las 12:22 horas, entre este último e Marino , los PAV intervinientes establecieron un dispositivo de vigilancia y observaron cómo sobre las 13,20 horas de ese día 5 de noviembre, Jose María acudía en vehículo al paso a nivel de la calle Urbi de Basauri llegando al lugar Marino portando una bolsa deportiva de color azul que contenía 14.202 comprimidos con un peso total de 3.945,3 gr de sustancia que analizada resultó ser MDMA, con una riqueza del 14,2%, la cual introdujo en el coche a fin de que Jose María la entregara a Jaime , dirigiéndose Jose María a continuación a las inmediaciones de la gasolinera de Aperribai, donde había concertado la cita con aquél.

En dicha gasolinera fueron detenidos ambos ocupándole a Jose María la bolsa deportiva azul mencionada con el contenido reseñado y a Jaime 2.825 €.

A causa de dicha intervención se detuvo el mismo día a Marino ocupándole 20 € y un envoltorio conteniendo 9,831 gr de sustancia que analizada resultó ser cocaína al 28,1% de riqueza expresada en cocaína base.

TERCERO.- Los cinco acusados a la fecha de los hechos eran consumidores habituales de cocaína, cannabis y anfetaminas, presentando patrones de dependencia, no habiendo sido objeto de análisis el consumo de ketamina también referido.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La marihuana es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de estupefacientes de 1961.

El MDMA es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971.

La ketamina es una sustancia potencialmente peligrosa para la salud, derivada dela feniciclina, incluida como prohibida en el Convenio de Viena de 1971 (Lista II) y fiscalizada en la Orden de 13 de octubre de 2012 por la que se incluye en el anexo I del Real Decreto de 6 de octubre de 2977 que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A:

A).- Anibal como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto de impago de cinco días de privación de libertad; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B).- Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan y que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 3.140 €, con responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto de impago de un mes e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

3. .- Jose María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 60.167,89 € e inhabilitación absoluta.

D).- Jaime como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 60.167,89 € e inhabilitación absoluta.

E).- Marino , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 60.167,89 € e inhabilitación absoluta.

Se acuerda el comiso del dinero, droga, efectos intervenidos y del vehículo Ford Focus matrícula 4900 DSC.

Recábese del Juzgado de Instrucción de Balmaseda, las piezas de responsabilidad civil debidamente concluidas conforme a derecho de los procesados."

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jaime , Marino , Jose María , Luis Alberto e Anibal que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jaime :

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 18 de la Constitución Española , en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones.

TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 369.1.5 del Código Penal .

La representación de Marino :

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el Art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del artículo 852 de la LECr ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva del acusado, en relación con el art. 18.3 de la Constitución Española garante del derecho al secreto de las comunicaciones.

TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por falta de proporcionalidad en la fijación de la pena al acusado recurrente y por inaplicación de las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas.

La representación de Jose María :

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la CE en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ , y con motivo en el artículo 852 de la LECr .

SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal .

TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

La representación de Anibal :

PRIMERO. - Por infracción de ley , al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr , que debe ser observada en aplicación del art. 368 del Código Penal , en el que se prevé una responsabilidad atenuada del penado.

La representación de Luis Alberto :

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24 de la CE , en lo que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 9.1 y 2 de la CE que garantizan el principio de legalidad y la seguridad jurídica, y el art. 25.1 de la CE que proscribe la retroactividad de la ley penal.

SEGUNDO -. Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 5º.4 de la LOPJ , al haberse infringido el art. 24.2 de la CE , que establece el derecho a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, informó en el sentido que consta en su escrito de fecha 10 de marzo de 2014.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de mayo de 2014.

Este recurrente, condenado por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, el artículo 24 de la Constitución Española , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado, al amparo de de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim .

Argumenta, que no se le detiene con cantidad alguna de droga; no llegó a disponer de la intervenida; con 2.825 euros que llevaba encima, difícilmente podía comprar 14.202 comprimidos de MDMA, valorados en 147.030 euros. Tales indicios, señala, apuntan a que en todo caso, acudía a comprar droga en cantidades reducidas. En las conversaciones telefónicas, de ser ciertas las intervenciones que afirma la policía, no se le escucha ninguna conversación que permita prever que iba a adquirir la bolsa con las 14.202 pastillas.

Esta Sala tiene reiterado que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

Presupuestos desde los que el motivo debe ser desestimado. En autos, la sentencia analiza los contenidos de las conversaciones grabadas. Al margen de diversas conversaciones en que interviene, el recurrente, ilustrativas de una actividad de tráfico (folios 237, 238, 250, 251); y muy en particular, las conversaciones del día 4 de noviembre de 2009, entre el recurrente y Jose María ; y las del día siguiente entre éste e Marino , donde resulta diáfano, que Jaime , el recurrente, era el destinatario de las pastillas (14.202 comprimidos de MDMA, valorados en 147.030 euros). Es detenido en el lugar pactado para la recepción, cuando tras bajarse de su vehículo se aproximó al del correo, Jose María , para recogerlas, tal como presenciaron y narraron varios agentes. En las conversaciones, nada resulta del pago o adquisición simultánea; sólo la entrega y su condición de destinatario de la misma. Y en el lugar y momento pactado, cuando en las proximidades del vehículo de la persona con quien había concertado la entrega, Jose María , sacaba la bolsa azul que contenía las pastillas, son detenidos ambos y la droga intervenida.

Consecuentemente la conclusión de su participación en tráfico de estupefacientes, en cantidad de notoria importancia, resulta coherente, conforme a lógica y común experiencia. De ahí que pueda calificarse de objetiva la certeza subjetiva del Tribunal sobre la veracidad de la imputación.

El segundo motivo de este recurrente, lo formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por quebranto de derecho constitucional, el secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el art. 18.3 CE .

Conviene precisar que en un primer enjuiciamiento de estos hechos la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, por sentencia núm. 49/12, de 6 de junio de 2012, declaró nulas las intervenciones telefónicas; pero esta Sala Segunda, casó dicha resolución por STS núm. 244/2013, de 22 de marzo , en cuya consecuencia, anuló el juicio oral y la sentencia dictada, ordenando que se procediera a la celebración de un nuevo juicio con la asistencia de nuevos magistrados.

Pues bien, el recurrente invoca de nuevo la nulidad, precisamente por los mismos argumentos que se recogían en la sentencia de la Audiencia Provincial que fue casada. Esencialmente que la solicitud policial, no iba acompañada de datos objetivos, concretos, verificables y sugerentes de estar en presencia de un delito de tráfico de drogas, de modo que la autorización judicial, no contenía motivación que respondiera al canon jurisprudencial requerido, por cuanto suponía una aceptación acrítica de las convicciones y conclusiones policiales, sin haber realizado una valoración autónoma de la justificación de la injerencia pretendida.

El motivo debe ser desestimado, pues se trata de cuestión ya resuelta en nuestra STS núm. 244/2013, de 22 de marzo que declaraba la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas practicadas en el sumario de esta causa.

En dicha resolución, se indicaban las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los referentes a los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga:

Como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida. Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución; pero particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Tal control exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede[n] ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" ( STC 166/1999 , citada también por la 167/2002 ). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cede de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la Constitución Española , sin perjuicio de su eficacia probatoria.

Además se describían, los datos de que se partía para acordar tales resoluciones:

Consta en la causa solicitud policial (de la Ertzaintza -Policía Autonómica Vasca-) para la interceptación judicial de varios teléfonos utilizados por los sospechosos que se citan, los cuales se estarían dedicando, indiciariamente, al tráfico de drogas, en concreto éxtasis y derivados anfetamínicos, en cantidad de notoria importancia, y supuestamente realizando viajes a Holanda, con objeto de proveerse de tales sustancias. A partir de ahí, se ponen de relieve diversos datos de los sospechosos que suponen indicadores o datos indiciarios de donde deducir tal actividad, marcadores que se han obtenido como consecuencia de investigaciones y seguimientos policiales. Primeramente, se diseña el perfil de los investigados, que por las informaciones que se han obtenido policialmente, se trata de individuos que no tienen vida laboral significativa, pero que llevan un elevado nivel de vida, teniendo a su nombre y conduciendo varios coches de alta gama. A partir de ahí, se refieren detalles muy expresivos de tal actividad: concretamente de uno de los sospechosos ( Luis Alberto ) se describe que en una vivienda controlada por él, aparece numerosas veces visitada por jóvenes toxicómanos, que no se quedan en la misma ni dos minutos, tras cuya entrada se marchan. Relata también la solicitud policial que en fecha que se concreta (15-6-2009), es visto Luis Alberto en un centro comercial contactando con un joven que le entrega un fajo de billetes, tras lo cual, aquél se dirige a su coche, extrae un paquete del tamaño de una cinta de vídeo (que se encontraba en el maletero), se lo facilita al primero, y éste sale con tal envoltorio en moto, no pudiendo ser localizado posteriormente. Obviamente, antes de tal entrega, la policía relata las maniobras evasivas que ha realizado, en lógica evitación de incómodos seguimientos. Sobre el otro sospechoso, Anibal , se relatan sus antecedentes por tráfico de drogas, se da cuenta de los dos vehículos de alta gama que le constan inscritos a su nombre (no importa el concreto modelo), pero sí, en cambio, la cita que tiene lugar en la fecha indicada (23-6-2009) en la gasolinera del barrio de Miribilla de Bilbao, con otra persona ( Rafael ), cuyos antecedentes son expresamente puestos de manifiesto por la policía ante el juez, antecedentes precisamente por tráfico de speed (derivado anfetamínico), observando los funcionarios en tareas de vigilancia la entrega de una bolsa, cuyo tamaño se describe, pudiendo escuchar tales funcionarios frases sueltas de donde deducir la calidad de la entrega y su magnitud. Siguen las vigilancias, y el 25-8-2009, al tirar el citado Anibal una bolsa de basura en el contenedor al efecto, fue recuperada posteriormente y convenientemente analizada en dependencias policiales, detectándose un plástico, a modo de envoltorio, de unos 20 por 30 centímetros, en cuyo interior había restos de una sustancia blanca en polvo, la cual tras ser analizada con narcotest, dio positivo a sulfato de anfetamina (speed), "pudiendo haber albergado por su tamaño no menos de un kilogramo". Se une una fotografía a la solicitud policial. El día 26-8-2009, se vuelve a detectar una entrega de otra bolsa, esta vez del tamaño de una cajetilla de tabaco, que termina en manos de un joven, quien se despide de él "haciendo con las manos el gesto de pagar". Con tales datos, se solicita la intervención de tres teléfonos, uno de Luis Alberto y dos de Anibal , que es concedida mediante Auto de fecha 7 de septiembre de 2009, en donde el juez analiza todos los aludidos indicios, en el segundo de los fundamentos jurídicos de tal resolución judicial, autorización que concede por plazo de un mes. El 16-9-2009, la policía judicial pone en conocimiento del juzgado que los números anteriores se encuentran inoperativos, cosa que es frecuente entre personas relacionadas con el tráfico de drogas, a fin de no ser detectados ni escuchados, razón por la cual solicitan, con estos mismos fundamentos, la interceptación de otros teléfonos, dejándose sin efecto los anteriores por Auto de 21 de septiembre de 2009, y concediéndose la escucha de los nuevos, previa petición de 8-10-2009, de dos nuevos teléfonos, por Auto de 14 de octubre de 2009, con motivación al caso concreto planteado, incluso a la incidencia expuesta, aportándose como nuevos datos, la recepción de una bolsa por parte de Anibal , a cargo de una mujer, que la había sacado de la zona de sus genitales. El 16-10-2009 se solicita nueva intervención, de otras personas que no habían sido hasta entonces investigadas.

Y por último se subsumían tales circunstancias en la doctrina explicitada:

en la solicitud se dio cuenta pormenorizadamente de una detallada investigación policial que incluía múltiples seguimientos y vigilancias, con datos concretos muy específicos, sin que sea necesario que se tenga que especificar en qué momento de tales seguimientos el sospechoso activa las medidas de seguridad para evitar ser detectado, porque mucho más relevante será explicar al juez el tipo de medidas que utiliza y no el día y la hora en que las puso en práctica, pues tales datos temporales no aportan nada a la investigación, sin perjuicio de que el juez, antes de adoptar la resolución que tenga por conveniente, pueda exigir el complemento que sea necesario. Del propio modo, basta que se diga que el investigado, sin tener un modo de vivir conocido, ostenta un elevado tren de vida, que ha de caracterizarse en los datos que puedan proporcionarse al efecto, pero no será necesario que se explique el día y la hora en que acude a un restaurante, o el uso de la carta que efectúa. Pues, bien, en el caso enjuiciado, la Audiencia exigió que el juez hubiera verificado todos esos datos, incluso con los nombres de los funcionarios que hubieran participado en los seguimientos, reprochándose también no haberse aportado el resultado del narco-test al que anteriormente nos hemos referido, y otras exigencias formales totalmente fuera de lugar. Por eso, además de refutar tal planteamiento, hemos de señalar aquí que, en este caso, concurren otros elementos indiciarios de una gran entidad significativa, pues se trata de unos marcadores con tal fuerza convictiva que conducen necesariamente a profundizar en la investigación por la línea que se solicita por la Ertzaintza. Así, no podemos dejar de poner de manifiesto que se detectan nada menos que tres entregas de un objeto en forma de bolsa que se intercambia por dinero, se escuchan conversaciones entrecortadas que sugieren la venta de estupefacientes, se extraen de sitios insólitos, o se detecta en una bolsa de basura restos de speed, de cuya forma puede inferirse que se hallaba en ella una gran cantidad de sustancia estupefaciente.

En consecuencia, tratándose de la investigación de un delito contra la salud pública, la proporcionalidad es congruente, por tratarse de una infracción punitiva grave, la medida era necesaria, por no poderse avanzar más sino a través de la observación telefónica interesada, y desde luego idónea a la finalidad perseguida, estando obviamente motivada, y siendo tales indicios, marcadores suficientes de la actividad en la que se trataba de profundizar.

Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga, forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española , y son presupuestos materiales de los que depende el juicio de proporcionalidad. Éstos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que éste sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002 de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

Sobre este elemento, el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010, de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre , FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

En el caso enjuiciado, los elementos que fueron puestos de manifiesto por la policía eran más que suficientes para conceder la medida, pues se trataba de datos externos, obtenidos mediante una investigación previa, con seguimientos y extracción de datos de registros públicos, y de tales datos se infería el intercambio de dinero por sustancias estupefacientes, sin que sea precisa una gran perspicacia para su deducción, junto al recibo de multitud de jóvenes toxicómanos que acuden a una vivienda, están dos minutos, y a continuación salen, lo que sugiere la distribución de sustancia estupefacientes a terceros.

En definitiva, en el caso de autos, se explicitan las "sospechas fundadas", que justifican la adopción de la injerencia; las describía prolijamente nuestra anterior sentencia y las reitera la propia sentencia que ahora se recurre, en su narración de hechos probados:

haber tenido noticias en los meses de mayo y junio anteriores de una serie de datos que los relacionaban con actividades de tráfico de éxtasis en cantidad de notoria importancia, a consecuencia de lo cual habían iniciado una investigación, en la que se había comprobado que llevaban un alto nivel de vida, conduciendo coches de alta gama sin conocérseles vida laboral significativa, tomando muchas precauciones para evitar seguimientos y frecuentando una casa desocupada en la localidad de Alonsótegui en la que contactaban con personas vinculadas al consumo de drogas, en cuyo caso el segundo de los investigados acudía a su domicilio en la misma localidad regresando al de poco minutos.

Como resultado de los seguimientos efectuados resultó también que sobre las 18,00 del día 15 de junio, Luis Alberto e Anibal acudieron al Centro Comercial Zubiarte, sito en Bilbao, donde el primero entregó a un varón no identificado un paquete de contenido indeterminado a cambio de dinero sin concretar; el 23 de junio a las 16,00 horas el segundo de ellos, en una gasolinera sita en el barrio de Miribilla de Bilbao, hizo entrega a Rafael de una bolsa de plástico de contenido no acreditado, escuchando el PAV nº NUM006 que éste tras recibirla contactó telefónicamente con una persona a la que manifestaba que "ya tenía la mitsu"; el 25 de agosto Anibal depositó en un contenedor cercano a su domicilio una bolsa en cuyo interior había otra de 30 por 20 centímetros en la que había restos de una sustancia en polvo blanco, la cual tras la realización de la prueba de narcotest dio positivo a Sulfato de Anfetamina (speed) y que por su tamaño podría haber albergado una gran cantidad de dicha sustancia.

Al día siguiente, Anibal , entregó sobre las 17,15 horas, un paquete de contenido indeterminado a un varón no identificado en las inmediaciones de una casa desocupada, sita frente a la Plaza San Antolín de Alonsótegui.

Es decir, además de la descripción de la investigación, se aportan datos objetivos, como son la identidad de los investigados, la dirección de la casa semiabandonada frecuentada por jóvenes que permanecen en la misma unos instantes, la identificación del policía autonómico que observa el intercambio tras lo cual el investigado afirma ya tenía la mitsu (apócope de mitsubishi , símbolo habitual en pastillas de derivados anfetamínicos), narcotest positivo de bolsa que arrojaban a la basura, con fotografía de la misma; a lo que debe añadirse la relación con personas relacionadas cuya identidad se facilita, con operaciones de tráfico de drogas de notoria importancia. Es decir, las sospechas fundadas, se exteriorizaron y justificaron en forma suficiente; pues no es dable exigir para acordar la intervención, prueba plena del tráfico.

El motivo ya desestimado en nuestra anterior resolución, necesariamente se desestima.

El tercer motivo de este recurrente, se formula por infracción de Ley del artículo 849.1º LECrim desde una triple concreción: A) La aplicación de la agravante específica de notoria importancia del art. 369.1.5 ª; y B) la inaplicación del artículo 21.1 y 2 en relación con el art. 20.2 CP ; y C) la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6.

Antes de entrar en su concreto análisis, con carácter previo y con respecto a todos los motivos articulados por la vía del art. 849.1 LECrim , debemos recordar la doctrina de esta Sala, contenida, entre otras muchas, en la STS núm. 121/2008, de 26 de febrero , citada con reiteración: "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

Es decir, el motivo que se examina es de infracción de ley y en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto legal. Exigencia, que obliga a partir estos últimos, considerados en su integridad.

1. En relación con el submotivo en relación con el tipo del art. 369.1.5º, argumenta de nuevo que no se le detiene con cantidad alguna de droga; no llegó a disponer de la intervenida; con 2.825 euros que llevaba encima, difícilmente podía comprar 14.202 comprimidos de MDMA, valorados en 147.030 euros; que tales indicios apuntan a que en todo caso que acudía a comprar droga en cantidades reducidas.

   De conformidad con los presupuestos del motivo formulado, debe ser desestimado, pues la narración de hechos probados, no indica que el recurrente fuera el adquirente de la droga; sino que conforme a las escuchas telefónicas, el recurrente era el encargado de recibirla, todas las pastillas; y así se encontraba en el lugar pactado con el transmitente concertado que le llevaba la bolsa con las 14.202 comprimidos de MDMA. Tal conducta, colma el tipo agravado estimado.

2. En relación con la atenuante de drogadicción, dado el motivo elegido, igualmente debe ser desestimado. La jurisprudencia de la Sala, de la que es muestra la STS núm. 738/2013, de 4 de octubre , donde expone con cita de otras varias, la doctrina reiterada de esta Sala "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones".

   Por otra parte no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo ;, "lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

   En los hechos probados, meramente consta su condición de consumidor habitual de cocaína, cannabis y anfetaminas, presentando patrones de dependencia; pero a su vez, es condenado por tráfico de notoria importancia, sin que por tanto resulte plasmada su relación funcional con el delito. De forma que en base a la doctrina jurisprudencial referida, ya citada por el Tribunal de instancia, el submotivo, debe ser desestimado

3. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, se argumenta a favor de su estimación la escasa complejidad de la instrucción, ningún comportamiento procesal imputable al recurrente que haya motivado retardo procedimental, el transcurso de más cuatro años desde que fueron detenidos los imputados, mientras que el tiempo mediado entre la inicial sentencia absolutoria de la Audiencia, la nulidad declarada por el Tribunal Supremo y la segunda sentencia, implica una demora relevante que no es imputable a los inculpados.

   Como recuerda la STS núm. 316/2013 de 17.4 los requisitos para su aplicación serán: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

   A su vez, la STS de 1 de julio de 2009 , precisa que debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2009 ).

   Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia, cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS de 17 de marzo de 2009 ).

   En el caso presente se alega en el motivo que la duración de la causa, cuatro años resulta excesiva; pero sólo se cita como motivo de la dilación, las consecuencias derivadas de la nulidad declarada por esta Sala Segunda, de la inicial sentencia dictada.

   El Tribunal de instancia, rechaza la atenuante, porque dada la complejidad de la investigación propia de un delito de tráfico de drogas, el número de inculpados, cinco, con los traslados sucesivos que prevé el procedimiento ordinario y la práctica de diligencias de prueba a solicitud de todas las partes, incluidas las defensas, la duración global en la tramitación de la causa, no ha sido excesivo; criterio que debemos refrendar, pues la imputación del recurrente, tras su detención, data de noviembre de 2009, por lo que la sentencia ahora recurrida, de 10 de octubre de 2013 , se dictó cuando aún no habían transcurrido cuatro años. Es decir, en modo alguno ha mediado dilación extraordinaria, que es la que exige la norma, para la estimación de la atenuante.

   Reitera esta Sala en STS núm. 360/2014, de 21 de abril , que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. De modo que la casuística, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso, pondera que se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

   De otra parte, el procedimiento no ha estado paralizado. Es cierto que ha mediado una declaración de nulidad, pero ello es consecuencia del ejercicio ordinario de la jurisdicción. No se oculta que en ocasiones, se ha entendido por esta Sala, como dilaciones "indebidas" las derivadas de la retrotracción de las actuaciones, en cuanto que se hubiesen evitado con una actuación correcta por parte de la jurisdicción, que no hubiere dado lugar a la nulidad declarada son ( STS núm. 836/2012, de 19 de octubre ); aunque la jurisprudencia habitual y reiteradamente, exige efectiva paralización del procedimiento con concreción del período de inactividad.

   Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando analiza el derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, computa la duración global del proceso, no sólo el que media hasta el enjuiciamiento en primera instancia. De igual modo, el Tribunal Constitucional, indica que el "derecho a un proceso sin dilaciones indebidas" que está configurado como un derecho autónomo respecto al derecho a la tutela judicial efectiva ( S.T.C. 36/1984 ), alcanza a las sucesivas fases e instancias por las que discurre el proceso, incluida la ejecución de Sentencias ( S.T.C. 237/2001 ).

   Pero en esas ocasiones, este derecho constitucional, se pondera desde su vertiente o faceta prestacional , consistente en el derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable y supone que los Jueces y Tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad de la tutela, que conlleva una faceta reaccional , que actúa en el marco estricto del proceso y se traduce en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas ( STC 124/1999 ).

   Pero el ámbito que ahora nos corresponde ponderar, es más limitado, restringido a la jurisdicción penal y como compensación al quebranto producido de este derecho en el curso del procedimiento, como consecuencia del principio de culpabilidad, según el cual, las consecuencias del delito deben ser proporcionales a la gravedad de la culpabilidad, de modo que si el acusado ya ha sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, éste debe serle computado en la pena. De tal forma que tras el desarrollo jurisprudencial de esta reacción al quebranto, configurándola como una atenuante analógica, en la actualidad se encuentra regulada expresamente en el ordinal sexto del artículo 21 que compila las circunstancias genéricas de atenuación de la responsabilidad.

   Como tal circunstancia modificativa, integrante de los remedios o medidas para reparar los efectos de las dilaciones indebidas, no forma parte del contenido de este derecho, porque rebasan el ámbito del proceso o la finalidad de la conclusión inmediata del mismo que conforma su contenido constitucional ( STC 35/1994, de 31 de enero ).

   Y como tal circunstancia modificativa, los acontecimientos fácticos en que se sustenta, no pueden acaecer más allá de la celebración del juicio oral. Con la excepción no pacífica de la extraordinaria dilación en el dictado de la sentencia, tras la conclusión de la vista ( SSTS núm. 204/2004, de 23 de febrero ; núm. 325/2004, de 11 de marzo ; ó núm. 932/2008, de 10 de diciembre , acompañada de voto discrepante). Pero obviamente, dictada sentencia en instancia, no resulta dable su alteración para incluir una atenuante, cuyas circunstancias no habían acontecido cuando se dictó. Resulta procesalmente cuestionable, la asunción de una atenuante, que desde estos presupuestos, supone su estimación, sin haber sido objeto de discusión y debate en el juicio oral.

   Aceptar que medió retraso "indebido", como consecuencia de la declaración de nulidad y consiguiente retrotracción de actuaciones procesales, a efectos de posibilitar la aplicación de la atenuante sexta, conllevaría también a ponderar a estos fines, el tiempo de duración de los recursos, lo que contradice ontológicamente su naturaleza de circunstancia modificativa. Además, "indebida", es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, autónomo decíamos, pero interrelacionado, cual es el derecho a una tutela judicial efectiva ( STC 46/1982 ).

   Tal derecho a la tutela judicial efectiva desarrolla la jurisprudencia constitucional se satisface, en esencia, con la respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude a ellos para la defensa de sus intereses. Cabe, en consecuencia, constatar la vulneración de este derecho fundamental cuando se priva a su titular del acceso a la jurisdicción; cuando, personado ante ella, no obtiene respuesta; o cuando, obteniendo respuesta, ésta carece de fundamento jurídico o es arbitrario ( SSTC 75/1988 , 22/1994 ); o inclusive cuando, obteniendo respuesta jurídicamente fundamentada, el fallo judicial no se cumple.

   La posibilidad de confrontación de estos derechos se contempla en la STC 324/1994, de 1 de diciembre , que pondera para determinar si existe quebranto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, si tras múltiples avatares procesales, la resolución que acuerda la nulidad del Auto de conclusión del sumario y regreso de las actuaciones al Juzgado de Instrucción, resulta justificada desde la observancia del derecho a una tutela judicial efectiva; y consecuentemente si se concreta la potencial colisión entre ambos derechos.

   En esa sentencia constitucional, se entendió que la nulidad no resultaba necesaria respecto de la finalidad a la que obedecía; pero en este procedimiento, la nulidad declarada en nuestra STS 244/2013, de 22 de marzo , trae su causa precisamente en la estimación del motivo formulado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a usar todos los medios de prueba proclamados en el art. 24 de la CE . Única posibilidad de reparar el derecho quebrantado. Luego en ningún caso, la nulidad declarada, tampoco desde la perspectiva de la atenuante ponderada, puede tildarse de "indebida" o "injusta". Necesaria pues, desde los fines y principios constitucionales que rigen el proceso, la dilación que conlleva, resulta plenamente justificada.

   Dicho de otro modo, la Constitución no impone un principio de celeridad y urgencia en las actuaciones judiciales al precio de ignorar los derechos de las partes, sino que, al contrario, pretende asegurar un equilibrio entre la duración temporal del proceso y las garantías de las partes, pues tan perjudicial es que un proceso experimente retrasos injustificados como que se desarrolle precipitadamente con menoscabo de las garantías individuales ( STC 32/1999, de 8 de marzo ). Si además los remedios previstos legislativamente al quebranto del derecho a un proceso de dilaciones indebidas, no conforman su contenido constitucional, la nulidad derivada de una debida observancia del derecho a una tutela judicial efectiva, en modo alguno, la dilación derivada de la retrotracción que tal nulidad ocasiona, puede ser entendida como indebida.

   Tanto más, cuando no se ha sobrepasado un plazo razonable en la tramitación del procedimiento. El cómputo debe iniciarse cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para ella, dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar (SSTEDH, asuntos Eckle , o López Solé ). En este caso, noviembre de 2009 y la sentencia ahora recurrida 10 de octubre de 2013 ; es decir, no han transcurrido cuatro años, en proceso por tráfico de drogas, tramitado como sumario ordinario, con multiplicidad de diligencias interesadas por todas las partes. Tampoco se argumentan especiales o concretos perjuicios para el recurrente. Período temporal en el que además, las actuaciones han accedido en dos ocasiones a este trámite casacional.

   El submotivo debe ser desestimado.

   Recurso interpuesto por Marino

En reiteración del esquema impugnativo del anterior coimputado, la representación procesal de Marino , formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, el artículo 24 de la Constitución Española presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim .

Alega, que durante la investigación ha sido considerado un personaje secundario; y que no hay prueba de su intervención en los hechos. Más concretamente indica que la conversación nº 18 invocada en su contra, es ininteligible, que carece de sentido y no resulta acreditado que la bolsa que se intervino a Jose María con las pastillas fuera la que él portaba previamente.

Desde las consideraciones antes realizadas, con cita de la STS núm. 255/2014, de 19 de marzo , el motivo por quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia debe ser desestimado.

En la invocada conversación del día 5 de noviembre entre el recurrente y Jose María (folios 254 y ss.), que dio lugar al seguimiento, detención e intervención de la bolsa azul con 14.202 comprimidos de MDMA, luego valorados en 147.030 euros, conforme motiva la Audiencia Provincial, era diáfano que Marino era quien iba a entregar las pastillas, pero como no le gustara la identidad del recepcionario, Jaime , queda con Jose María , en verse en las cercanías del lugar previamente concertado, e Marino transmite las pastillas a Jose María y este sería quien se las entregara directamente a Jaime

La secuencia, derivada de las conversaciones entre Jose María e Jaime por una parte, y entre Jose María e Marino por otra, complementada por el testimonio de los policías autonómicos, prueba directa por tanto, es descrita en narración lineal en la sentencia de autos, en proceso inductivo, sin resquicio a alternativa mínimamente plausible por el Tribunal de instancia:

"... tras captar esta conversación en la que Jose María e Jaime habían concertado una cita en un bar cercano a la gasolinera de Aperribai y la de Jose María e Marino que previamente habían igualmente concertado una cita para la entrega de la droga, declararon los PAV intervinientes, concretamente el nº NUM007 quien afirmó que observó cómo el vehículo de Jose María , con él como conductor y único ocupante del mismo, estacionaba en los aledaños del paso a nivel de Basauri y lo hacía sobre las 13:20 horas del día 5 de Noviembre, y cómo se quedó como en actitud de espera. Siguió relatando el PAV que tras unos minutos se acercó hasta el vehículo Marino que portaba en su mano una bolsa azul tipo deportiva con peso en su interior y se introdujo en el coche en la posición del copiloto, añadiendo el testigo policial que tras un minuto se apeó del vehículo sin la bolsa y abandonó el lugar a pie.

Ello se corresponde con lo que hablaron previamente por teléfono los dos acusados, conversación que ya ha sido transcrita en los párrafos precedentes.

Con la bolsa dentro del coche, Jose María continuó su trayecto hasta la gasolinera dónde tenía concertada la cita con Jaime , a fin de hacerle entrega de la bolsa conteniendo droga, y a la que llegó poco después de las 13:20 horas, circulando por la carretera N634, sentido Bilbao-Galdácano, estacionado a las afueras de la misma, tal y como declararon los PAV NUM006 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 que formaban parte del dispositivo de vigilancia. Sobre las 13:35 horas llegó al lugar a bordo de un BMV de color rojo, con matrícula .... RRN , Jaime , deteniéndose a unos veinte metros de la rotonda de Aperribai, declarando el PAV NUM006 que observó cómo se bajaba Jaime y se dirigió al Ford Focus del que ya se había bajado Jose María , haciéndole entrega Jaime a éste de un taco de billetes de colores, sacando Jose María a su vez del vehículo la bolsa azul que se disponía a entregar a Jaime cuando intervinieron los agentes deteniendo a ambos.

Por su parte, el PAV NUM007 que observó cómo Marino había previamente llevado la bolsa azul al vehículo de Jose María y se había marchado andando, declaró en el juicio oral que le siguió por las calles de Basauri hasta que recibió la comunicación del PAV NUM008 quien le confirmó que la bolsa contenía sustancia estupefaciente y que entonces le detuvo y que en el registro corporal se le ocupó una sustancia de color blanco con un peso de 9,831 gramos y que dio positivo a las reacciones de identificación de cocaína."

En definitiva, consecuencia de esas pruebas directas, la conclusión de su participación en tráfico de estupefacientes, en cantidad de notoria importancia, resulta coherente, conforme a lógica y común experiencia. De ahí que pueda calificarse de objetiva la certeza subjetiva del Tribunal sobre la veracidad de la imputación.

De igual modo, el segundo motivo de este recurrente, lo formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por quebranto de derecho constitucional, el secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el art. 18.3 CE .

Las alegaciones y argumentaciones con relevancia en la formulación del motivo son coincidentes con las expresadas por el recurrente anterior, por lo que a lo expuesto en el fundamento segundo nos remitimos para su desestimación.

En el tercer motivo, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en base al art. 849.1-2 LECrim , realiza un preámbulo sobre la aplicación e interpretación de la prueba existente, para afirmar la inexistencia de pruebas contra el mismo, de donde extrae la lógica consecuencia de que la pena impuesta no resulta proporcional. Pero tal formulación conlleva alterar los hechos declarados probados, por lo que necesariamente debemos desestimar el motivo.

Posteriormente formula dos submotivos: A) del art. 21.1 ª y 2ª en relación con el 2º.2ª CP , por una parte; y B) por inaplicación del 21.6ª CP por otra; que conllevaron a la indebida desestimación de las atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas por otras.

1. De igual modo que en el supuesto anterior, aunque su condición de consumidor habitual de cocaína, cannabis y anfetaminas, presentando patrones de dependencia resulta admitida en los hechos probados, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta no cabe reconocer la atenuante por drogadicción, por su carencia de relación funcional con el delito en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento. O dicho de otro modo, no puede servir de atenuación a una conducta delictiva que no resulta acreditado que se vea impulsada por la inminencia de la necesidad del consumo, motivada únicamente para sufragar su consumo.

2. En relación con la atenuante de dilaciones indebidas, tal como justificábamos en el apartado C) del Tercero de los Fundamentos Jurídicos, igualmente debe ser desestimado.

Recurso interpuesto por Jose María

El primer motivo de este recurrente, se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la CE en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ , y con motivo en el artículo 852 de la LECr .

Como en los casos anteriores, interesa de nuevo la nulidad de las intervenciones telefónicas, esencialmente por los mismos argumentos que se recogían en la sentencia de la Audiencia Provincial que fue casada. En definitiva, que la solicitud policial, no iba acompañada de datos objetivos, concretos, verificables y sugerentes de estar en presencia de un delito de tráfico de drogas, de modo que la autorización judicial, no contenía motivación que respondiera al canon jurisprudencial requerido, por cuanto suponía una aceptación acrítica ("un auténtico acto de fe") de las convicciones y conclusiones policiales, sin haber realizado una valoración autónoma de de la justificación de la injerencia pretendida.

Dada la identidad de este planteamiento con los recurrentes anteriores, nos remitimos a lo extensamente expuesto en el Fundamento Jurídico segundo, para su desestimación.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal .

Alega en favor de la estimación de la atenuante de drogadicción, como en los casos anteriores, el propio contenido del apartado de hechos probados, donde se admite su condición de consumidor habitual de cocaína, cannabis y anfetaminas, presentando patrones de dependencia.

Y si bien también es condenado por el subtipo agravado de notoria importancia, el recurrente asevera que en su caso, no concurre el móvil de lucro que conlleva ese tráfico, pues como se indica en el fundamento octavo de la sentencia recurrida, ocupaba un lugar intermedio en la cadena de distribución, haciendo de correo entre Marino e Jaime .

De otra parte, asevera que los informes periciales se afirma llevados a cabo por la Doctora Forense, en relación con el análisis del Instituto Nacional de Toxicología, concluyen tanto la adicción del recurrente a sustancias estupefacientes, como el descenso de su capacidad volitiva en relación con aquellos actos relacionados directa o indirectamente con el consumo o adquisición de sustancias que consume.

Aunque la circunstancia de integrar un escalón inferior a los anteriores en la cadena de distribución y encargarse de actividades de transporte, no impide necesariamente una participación relevante en el lucro que genera el relevante volumen de la droga traficada; pero al margen de la dificultad que supone la ponderación de los referidos análisis, dado el motivo de casación formulado, sucede además que en los análisis, meramente resulta acreditado respecto de la época enjuiciada, es decir, durante un período de 1-2 meses anteriores al corte del mechón, que se llevó a cabo, el 20 de diciembre de 2009, un consumo repetido de cannabis,

Consecuentemente, tampoco se acredita una comisión funcional, pues dicha sustancia, aparte de no ser excesivamente oneroso sufragarla, donde no justifica por tanto intervenir en actividades de tráfico de tal entidad, aunque fuere de mero correo; sucede que los síntomas por su abstinencia suelen ser leves, por lo que generalmente no originan la compulsión a delinquir para su consecución, de modo que no resulta justificada la atenuación.

En tercer lugar recurre, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal , al desestimarse la atenuante de dilaciones indebidas.

Tal como justificábamos en el apartado C) del Tercero de los Fundamentos Jurídicos, debe ser desestimado.

Recurso interpuesto por Anibal

Este recurrente formula un doble motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ; en el primer caso, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud; y en el segundo por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368.

En cuanto al primero, alega en esencia que la condena por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, es una suposición contra reo; que de los elementos incriminadores, seguimientos y contenido de las conversaciones intervenidas, se puede inferir actividad de tráfico de drogas, pero no la naturaleza de estas.

Motivo que debe ser necesariamente desestimado, de conformidad con la doctrina antes expuesta, que la formulación al amparo del art. 849.1º, exige el más estricto respeto a los hechos que se declaran probados; y en los mismos se recogen que el 23 de junio a las 16,00 horas ..., en una gasolinera sita en el barrio de Miribilla de Bilbao, hizo entrega a Rafael de una bolsa de plástico de contenido no acreditado, escuchando el PAV nº NUM006 que éste tras recibirla contactó telefónicamente con una persona a la que manifestaba que "ya tenía la mitsu"; el 25 de agosto Anibal depositó en un contenedor cercano a su domicilio una bolsa en cuyo interior había otra de 30 por 20 centímetros en la que había restos de una sustancia en polvo blanco, la cual tras la realización de la prueba de narcotest dio positivo a Sulfato de Anfetamina (speed) y que por su tamaño podría haber albergado una gran cantidad de dicha sustancia.

Ya hemos explicitado, la alocución a mitsu como apócope de mitsubishi , símbolo habitual en pastillas de derivados anfetamínicos; de donde unido a posesión de bolsa con restos de haber portado una cantidad relevante de sulfato de snfetamina (speed) , de donde resulta la inferencia del tráfico con sustancias que causan grave daños como son las anfetaminas. Si bien este motivo no atiende al examen del juicio de inferencia, la misma es además complementada por la Audiencia, con el contenido de las conversaciones con su hermano, donde se alude a "cortar" lo que tiene en el bolso del cuarto; actividad propia en relación a opiáceos y algunas drogas químicas, consistente en añadirle sustancias de aspecto parecido, para conseguir mayor cantidad.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por inaplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368, que entiende procedente de conformidad con la doctrina de esta Sala "cuando la conducta enjuiciada se refiere a una persona que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogadicción por su adicción a tales sustancias.

La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS núm. 570/2012, de 29 de junio ), a los efectos del art. 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente.

Conforme a la STS núm. 24/2014, de 29 de enero , "las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad que actúan como elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. STS 480/2009, 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 107/2012, 28 de febrero y 545/2012, 22 de junio )".

En autos, sin embargo, de la narración probada, no resulta que los hechos de tráfico cometidos por el recurrente sean de menor entidad; sino al contrario plasman una actividad reiterada de tráfico. Mientras que en cuanto a sus circunstancias personales, peyorativamente consta su constante dedicación al tráfico y en su favor, su carácter de consumidor, que presenta patrones de dependencia, pero esa circunstancia ya ha sido ponderada y determinante de la estimación de la atenuante de drogadicción.

En definitiva, su dedicación al tráfico es habitual y sus circunstancias personales, ya han sido tenidas en cuenta por la Sala de instancia para la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del CP ; consecuentemente no cabe aplicar el subtipo atenuado aplicar el tipo atenuado del art. 368.2 del CP (vd. ATS núm. 470/2014, de 20 de marzo ). En igual sentido la ATS 294/2014, de 7 de febrero , donde se intervienen droga repartida en dosis diferentes, lo que implica la posibilidad de varias transacciones, y la toxicomanía ya ha sido apreciada como atenuante y se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad. O el ATS 222/2014 de 13 de febrero : "no era posible la aplicación del tipo penal del art. 368.2 CP , pues no se trató de un caso de escasa entidad por la cantidad de sustancia incautada y sus circunstancias personales ya llevaron a apreciar la atenuante de haber cometido el hecho a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes del art. 21.2".

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Luis Alberto

Este recurrente, formula un primer motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24 de la CE , en lo que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 9.1 y 2 de la CE que garantizan el principio de legalidad y la seguridad jurídica, y el art. 25.1 de la CE que proscribe la retroactividad de la ley penal.

Alega que la ketamina, sustancia que le fue ocupada en su detención, no fue introducida en la lista de sustancias prohibidas hasta octubre de 2010, por lo que se ha vulnerado el principio de legalidad al condenar la acusado por traficar con sustancia no sometida a fiscalización.

Efectivamente, dicha sustancia ha sido incluída en la lista de sustancias fiscalizadas, cuando el Boletín Oficial del Estado del pasado 21 de octubre de 2010, publicaba la Orden SAS/2712/2010 de 13 de octubre por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópico; y por tanto es a partir de esa fecha la consideración de productos sometido a control de estupefacientes ( STS núm. 221/2011, de 29 de marzo ).

El motivo tal como viene formulado debe ser necesariamente desestimado; pues la sentencia recurrida expresamente indica que la ketamina "no adquirió la consideración de producto sometido a control sino a partir de una fecha posterior a la que ocurrieron los hechos que así se enjuician"; y por tanto no condena por el trafico de la misma, aunque la cantidad que le fue ocupada de esa sustancia, junto al resto de efectos y sustancias intervenidas, sirva para inferir, que se dedicaba al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Tanto más cuando la ketamina conforme resulta de múltiples ejemplos en diversas resoluciones jurisprudenciales, es utilizada habitualmente para el corte de la cocaína, sin perjuicio de sus efectos alucinógenos propios ( ATS 1218/2010, de 10 de junio ; SAP, Madrid sección 7ª, núm. 56/2013 de 10 de mayo - ROJ: SAP M 10385/2013 -; AAP Murcia sección 3ª, núm. 444/2010, de 20 de septiembre - ROJ: AAP MU 521/2010 -; SAP Logroño núm. 149/2006, de 8 de septiembre - ROJ: SAP LO 725/2006 -)

El motivo se desestima.

El segundo y último motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 5º.4 de la LOPJ , al haberse infringido el art. 24.2 de la CE , que establece el derecho a la presunción de inocencia.

En esencia alega, que no se le conocen bienes personales que no tiene vehículo, que no conduce, que en conversación interceptada manifiesta que no tiene drogas y la sustancia que se le ocupa no estaba prohibida en la fecha de los hechos.

El motivo debe ser desestimado. Omite el recurrente, aparte de los actos de tráfico no negados, resultantes de los seguimientos de que es objeto y del contenido de las conversaciones telefónicas; así como de su contacto y acompañamiento habitual a otros inculpados que traficaban con anfetaminas, actos de entrega incluidos, de los que existe prueba directa; omite, decíamos, otros hechos base declarados probados en la sentencia recurrida, para inferir su participación en el tráfico objeto de condena: a) la ocupación de la bolsa -que pretendió abandonar-, con 9.289,6 gramos de manicol además de los referidos 24,6 gramos de ketamina; b) la habitual utilización del manicol como "sustancia de corte" en la manipulación y preparación de opiáceos y algunas drogas químicas; y c) en el registro practicado en su domicilio se encontraron dos balanzas de precisión, una máquina de sellado a vacío, así como diversos envoltorios con 2,6 gramos, 428 gramos, 74,2 gramos y 191,8 gramos de planta de cannabis (marihuana).

Y como antes reseñábamos, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: los hechos bases o indicios estén plenamente probados; los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos bases completamente probados; se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia; de modo que sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3). Sin que sea el caso, pues la inferencia de su participación en el tráfico de sustancias gravemente dañosas, motivada a partir de esos indicios por el Tribunal de instancia, resulta conforme con criterios lógicos, que en absoluto suscitan dudas razonables sobre la veracidad de la acusación. Tanto más si adicionamos, el dato de la frecuencia con que la ketamina es utilizada o como sustancia de corte de opiáceos o MDMA.

La desestimación de los recursos, conlleva, ex art. 901 LECrim ., la condena en costas.