STS 472/2014, 11 de Junio de 2014

Antes de analizar los concretos motivos de casación articulados por el Mº Fiscal y la acusación particular, Diputación Foral de Álava, conviene concretar el nivel procesal de la decisión judicial y especialmente los argumentos en que la Audiencia fundamentó su decisión en tanto impugnados por las acusaciones.

En efecto, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria dictó auto el 3-1-2013 en el que conforme a los arts. 779.4 º y 780 L.E.Cr ., acordaba seguir las Diligencias previas por el trámite del Procedimiento abreviado, por entender que existían indicios de delito comprendido en el art. 757 L.E.Cr . En dicho auto establece los hechos que presentaban caracteres delictivos, como susceptibles de ser calificados como estafa ( arts. 248 y 850.1.5 C.P .), falsedad en documento mercantil ( art. 390.2 y 392 C.P .) y delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos ( art. 439 C.P .), señalando como responsables a los cinco imputados.

Recurrido dicho auto en reforma, fue rechazado por el Juzgado instructor, ante cuya desestimación se dirigieron en apelación a la Audiencia Provincial, cuya Sección 2ª dictó el auto que ahora se recurre en 12 de diciembre de 2013 acordado el sobreseimiento libre de las actuaciones, por entender que no existían indicios racionales de criminalidad.

La Audiencia Provincial analizó los distintos recursos, entendiendo que no se concretan si todos los imputados debían responder por los tres delitos.Cierto es que debiera haberse precisado más la imputación, pero en principio es adecuado y razonable pensar que si el auto del instructor ordena que pasen las actuaciones a las partes acusadoras para calificación, son éstas en el escrito acusatorio, las que deben delimitar el objeto procesal en relación a cada imputado y las pretensiones que están dispuestas a sostener dado el material indiciario de cargo existente en la causa, y el que se pueda aportar después al proceso.

Lo determinante fueron los argumentos jurídicos esgrimidos por el Tribunal provincial, que motivaron el recurso de casación, que analizaremos resumidamente:

1. Sobre el delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos:

   1. Que tal delito no puede ser imputado a quienes no sean funcionarios públicos al tratarse de un delito especial por la configuración del sujeto activo. Se trata de delitos de infracción del deber, produciéndose una instrumentalización del cargo que ostenta el funcionario a través del cual trata de obtener algún aprovechamiento.

   2. Partiendo de tal doctrina es evidente que tal delito no podían cometerlo los imputados no funcionarios.

2. Sobre la falsedad de documentos mercantiles:

   1. Considera la Audiencia que el delito de falsedad se habría cometido porque los imputados habían alterado uno de los elementos esenciales del documento, en concreto, el importe de las facturas, residiendo en tal caso la falsedad en la desproporción entre el valor de mercado de los servicios prestados y el elevado importe cobrado por los imputados.

      Pero los gastos de publicidad no eran inexistentes sino simplemente estaban exagerados, pues, según el perito judicial los gastos reales constituían el 1 ó 2% del importe total de la factura.

      El auto recurrido entiende que cobrar por un producto o servicio, efectivamente ejecutado, una cantidad superior o incluso exagerada en relación a la establecida en el mercado no constituye alteración de un documento en uno de los requisitos de carácter esencial.

   2. Recurre al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de febrero de 1999 en que se acordó la posibilidad de que en determinados casos la falsedad ideológica pudiera ser cometida por particulares y serían aquellos supuestos en los que se confecciona deliberadamente un documento con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica "absolutamente inexistente", en definitiva, el art. 390.1.2º podía incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto, esto es, cuando se crea "ex novo" para acreditar algo que nunca ha existido. Consecuencia de ello la conducta no sería típica según el auto combatido.

   3. La Audiencia detecta un primer escollo que impedirá justificar la inexistencia de delito y es que el Sr. Gregorio "fijaba las subvenciones a entregar"; era también el que "fijaba los gastos de publicidad, diseño y distribución de líneas de transporte deficitarias para obtener las subvenciones", en suma, sería una persona con competencia decisoria. La responsabilidad penal estaría de parte de los funcionarios que emiten informes sobre la contratación realizada por el organismo en que trabajan, quedando fuera otros funcionarios relacionados con la contratación. Incluso se atribuye al Sr. Gregorio funciones de información, controlando la "veracidad y exactitud" de los datos de ingresos y costes, así como del "cumplimiento de las obligaciones del concesionario" en la prestación de servicios y "proponer" la cuantía del déficit de explotación a subvencionar.

      Con todo ello el Sr. Gregorio podía ser el autor de tal delito porque emitía un informe de veracidad y exactitud de los datos de ingresos y coste de los servicios facilitados por las empresas. Sin embargo, a pesar de tal circunstancia no aparece claro en autos en qué había consistido el a provechamiento de su condición de funcionario informante para "forzar" o "facilitarse" cualquier forma de participación en los negocios o actuaciones, contrato, asunto, operación o actividad, como exige el art. 439 C.P .

      La Audiencia sostiene en el auto dictado que no ha podido hasta ahora acreditarse en la investigación sumarial qué ventaja o compensación alcanzó o quiso lograr.

3. Sobre el delito de estafa.

   El delito de estafa se ha estructurado en el juzgado de instrucción en un engaño con dos proyecciones.

   Por un lado el imputado principal hizo creer a ciertas personas responsables de la Diputación foral (los que tomaban las decisiones de pago) que las empresas de transporte concesionarias pagaban esos servicios de publicidad y promoción (lo que realmente hacían, lógicamente con el dinero que les entrega la Diputación), cuando realmente las sociedades de los imputados no habían realizado los servicios para las empresas de transporte.

   Por otro lado el imputado Sr. Gregorio había engañado a las personas responsables de las empresas de transporte concesionarias, haciéndoles creer que los gastos de publicidad que les facturaban las sociedades de los imputados eran obligatorios, porque estaban impuestos por la propia Diputación.

   Por su parte el Sr. Gregorio , como jefe del servicio de la Diputación había cometido el "engaño" emitiendo informes de la veracidad de los datos, ingresos y costes de los servicios de las empresas de transporte, fijando los gastos de publicidad sufragados, sin que ninguna persona de la Diputación controlara tales gastos o costes.

   En relación al importe del perjuicio el informe del perito judicial lo cifra en un 98 ó 99%, ejecutándose de forma efectiva algunos gastos en publicidad al objeto de no actuar sobre la nada, que serían de un 1% ó 2%.

   A ello la Audiencia expone los siguientes argumentos:

   1. Como tenemos dicho el acusado Sr. Gregorio emitía unos informes, pero no era la persona encargada de conceder la subvención, ni su cuantía, ya que estos datos debían ser supervisados por el Director del Servicio de Transporte, para finalmente el Diputado foral emitir una orden acordando el pago.

      Se puede aceptar según la Audiencia que determinadas personas por el cargo que ocupan y por la confianza que en ellos se deposita, pudieran inducir a error a sus superiores, pero lo extraño e inaceptable es que tal situación se pudiera mantener durante varios años.

   2. Considera la Audiencia que el engaño no fue "bastante", teniendo en cuenta los deberes de autotutela y protección sobre la base de la capacidad y formación de las personas que supuestamente eran engañadas.

      No obstante, para la resolución combatida se admite que el control de la Diputación se limitara a los costes directos de cada línea deficitaria, pero no a los indirectos, entre los que se incluía la publicidad, porque éstos se valoraban con unas fórmulas paramétricas, con una hoja de cálculo, basándose al principio en unos datos del Mº de Fomento y más tarde en una Orden Foral (número 1116/2006) y realmente sí hubo un control por parte del propio Departamento y por la Intervención respecto de los informes que pudo realizar el imputado Sr. Gregorio .

   3. La Audiencia entiende que los gastos de publicidad fueron mayores que los determinados por el perito judicial. Para ello toma en consideración pericias o dictámenes emitidos a instancia de las defensas e incorporados a autos, sin ratificación judicial, con el propósito de enfrentarlos al dictamen del perito judicial, ya ratificado y sometido a contradicción.

      Además la publicidad tiene, aparte de un simple costo material traducido en la publicación e impresos de unos papeles y folletos, una labor de ideación, diseño, creación y distribución que no se refleja en el informe pericial judicial.

   4. Se pregunta igualmente la Audiencia si ¿es posible que un estafador declare finalmente la totalidad de lo estafado?.

   5. Respecto a la comisión de la estafa es relevante tener en consideración la fórmula jurídica de adjudicación de dichos servicios, que el juzgado considera que debió realizarse por un procedimiento abierto, concurso o subasta, previa tramitación del oportuno expediente de contratación y aprobación de los pliegos de condiciones administrativas y técnicas, correspondiendo al Consejo de Diputados la competencia para aprobar la licitación al exceder de 300.000 euros, no informando el Sr. Gregorio de tal actividad. El Juzgado y las partes acusadoras se apoyan en un informe jurídico que emite la Secretaría General de la Diputación de Álava.

      El Juzgado debe tener en cuenta que la Diputación promovió la denuncia y está constituida en parte como acusación particular, por lo que el informe podía ser parcial.

      La Audiencia estima que con respecto a Fatco la facturación fue por 7 compañías, alcanzando la cifra de 1.372.093 euros, por lo que la facturación por empresa no alcanzó a los 200.000 euros.

      Cuestiona esta fórmula jurídica, por cuanto los arts. 4 , 20 y 40 de la Ley 16/87 de 30 de julio de Transportes no obligaría a llevar a cabo tal concurso.

Enumeradas las diversas cuestiones conflictivas del auto recurrido nos cumple ahora analizar los motivos casacionales articulados por las partes acusadoras.

El Mº Fiscal aduce dos motivos, que pueden resumirse del modo siguiente:

1. El primero lo es por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y ello por dos razones:

1. Por haberse producido una quiebra de tal derecho.

2. Porque la resolución combatida, en lugar de motivada, ha resultado contradictoria y arbitraria.

1. Respecto al primer punto, nos dice que el juicio de revisión casacional debe extenderse a comprobar (en caso de sobreseimiento libre) si los hechos investigados pueden ser o no constitutivos de delito, teniendo en cuenta el fundamento de la imputación a la vista de los indicios racionales de criminalidad existentes; luego, en estos casos necesariamente la infracción de preceptos penales sustantivos es de segundo grado o por alcance, teniendo en cuenta la existencia o no de fundamento de la imputación. La jurisprudencia del T. Supremo que invoca (véanse S.T.S. 1524/2004 de 20 de diciembre y 146/2002 de 5 de febrero ) establece que "desde la perspectiva de unos estrictos criterios de probabilidad, se excluye en instrucción el enjuiciamiento definitivo propio de plenario, una vez exista una parte acusadora dispuesta a sostener la acusación, por cuanto demanda las consiguientes garantías procesales y constitucionales propias del mismo".

2. Respecto al segundo extremo la arbitrariedad se concreta en que en la resolución combatida, sin motivación expresa alguna sobre la variación de criterio, se ha dictado una resolución (sobre el mismo asunto y por la misma Sección) absolutamente contradictoria con otra precedente (auto nº 389/2011 de 13 de octubre ), en relación a la calificación de los hechos, en que con carácter indiciario se consideraban suficientemente cimentados unos indicios que vehementemente apuntaban a la comisión de los delitos por los que se sigue esta causa.

   En el referido auto de 2011 después de hallar indicios contundentes del delito de estafa, en el auto recurrido se afirma que no existen indicios de engaño, ni de error, ni de perjuicio patrimonial, acordando el sobreseimiento libre.

   Entre una y otra decisión judicial se han practicado ciertas diligencias de investigación, pero ninguna de ellas posee capacidad para justificar el giro en el criterio judicial.

   La acusación particular (Diputación Foral de Álava) en el escrito de recurso (motivo segundo) desarrolla minuciosamente, en las páginas 43 y siguientes todas cuantas diligencias se practicaron y que realmente no poseen virtualidad para alterar la inicial decisión.

3. El derecho a la tutela judicial efectiva implica la de obtener los pertinentes razonamientos lógicos y comprensibles de los Juzgados y Tribunales, que no incurran en controversias que generan al ciudadano una sensación de inseguridad jurídica por no saber a qué atenerse. Cierto que el pronunciamiento de un auto previo no vincula a la Sala de forma necesaria, pero en cualquier caso el cambio de parecer ha de venir fundamentado en hechos o pruebas nuevas, que en este caso no se han dado.

   Incluso, además de los delitos referidos como indiciariamente cometidos en el auto del Juez instructor, podían resultar cometidos otros en una interpretación fundada, pues resulta contradictorio, proclamar en el auto de 2011 que " nos encontramos con una desviación de subvenciones que tienen la condición de dinero público ( STS de 12.6.2007 ) en beneficio de varias sociedades mercantiles por unas prestaciones inexistentes o exageradamente incrementadas en su importe con emisiones continuadas de facturas que no se corresponden con la realidad, y llevadas a término con evidente engaño inicialmente por un funcionario de la Diputación Foral de Álava en connivencia con el resto de los imputados recurrentes " y no observar en tal comportamiento la concurrencia de los delitos de malversación de caudales públicos del art. 432.1 C.P ., en su modalidad de "consentir que otro sustraiga caudales o efectos públicos y del delito de fraude del art. 436 C.P ., pues el autor del delito especial en asunto en que debe informar e intervenir por razón de su cargo se "concierta con los particulares" y "usa cualquier clase de artificio para defraudar a un ente público".

   Ello podría ser así si se repara en que no estamos ante una sentencia absolutoria en la que deban respetarse los hechos probados, sino ante un auto de la Sala que revocó el de imputación del Instructor y en el que el órgano ad quem no gozó del principio de inmediación.

   En suma los argumentos de la Audiencia no desvirtúan la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   Este primer motivo debe prosperar.

Por su similitud argumental resulta de gran practicidad analizar los motivos 1º y 2º de la acusación particular (Diputación Foral) con los del Fiscal, y el segundo motivo del Fiscal responderlo conforme a los motivos 3º al 7º de la acusación particular, dado igualmente la identidad o similitud de argumentos impugnativos.

Así, en el motivo primero de la acusación particular, con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., se reputa vulnerado el art. 24.1 de la C.E . que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales.

Refiriéndose a la prueba pericial de algunos peritos (no judiciales) designados a instancia de parte, no ha tenido oportunidad, a falta de su ratificación judicial, de intervenir en la emisión de su dictamen en el ejercicio del derecho de contradicción al objeto de interesar aclaraciones y contrastarlo con el dictamen evacuado por el perito judicial.

Además se da la circunstancia de que son esos informes los tenidos en cuenta por la resolución recurrida, despreciando el dictamen del perito judicial, que por cierto fue sometido a aclaraciones contradictoriamente.

El perito judicial, era plenamente competente, se trataba de un Inspector de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Bizkaia, Sr. Florian , que emitió diversos informes, respondiendo a las aclaraciones de los suyos y a la crítica o valoración profesional o técnica de los otros.

Como bien apunta el Fiscal habría que distinguir si el recurrente únicamente pretende que la Audiencia lleve a cabo la ratificación de los informes y el sometimiento de los mismos a contradicción, en cuyo caso se podía aducir que quizás el resultado fuera el mismo; o por el contrario, que el recurrente considere inadecuado el sobreseimiento dictado por impedir el sometimiento del material probatorio a contradicción.

Esta Sala entiende que en este segundo sentido es en el que se debe entender interpuesto el motivo, pues la pretensión final, plenamente especificada, es la nulidad del auto de sobreseimiento libre y la prosecución de las actuaciones.

El motivo por tanto, coincidiendo con el del Mº Fiscal, debe estimarse.

El segundo motivo de la acusación particular como tenemos dicho, todavía se identifica más con el primero del Fiscal, por lo que procede su estimación.

Antes de analizar los motivos siguientes debemos dejar claro que las infracciones detectadas por los recurrentes (Fiscal y Acusación particular) no constituyen decisiones inmersas en error iuris en orden a la aplicación material de los preceptos que citan, sino que la queja gira en torno a la demostración de que los preceptos sustantivos mencionados, tienen suficiente sustento preprobatorio en las actuaciones para considerarlos indiciariamente aplicables una vez visto el juicio plenario.

Así el motivo tercero, vía art. 849.1º L.E.Cr ., considera susceptible de aplicación indiciaria el art. 439 C.P .

En efecto el acusado Sr. Gregorio , jefe del Servicio de Transportes de la Diputación foral informaba y proponía, aunque no resolviera (salvo en contadas ocasiones), determinados asuntos por razón de su cargo y facilitó la participación del resto de los también imputados en ellos.

La Audiencia Provincial de Álava (Sección Segunda) en el auto de 13 de octubre de 2011 , en lo concerniente al delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos entendió: " que se cometió para facilitar el delito de estafa y de falsedad documental, ya que el recurrente era la persona indicada dentro de la Diputación para emitir informe acreditativo de la veracidad y exactitud de los datos de ingresos y de coste de los servicios, del cumplimiento de las obligaciones del concesionario en la prestación de servicios, en especial de su calidad, proponer la cuantía del déficit de explotación de subvención y en definitiva, era el responsable, dentro del área de transportes de la Diputación Foral de Álava de la concesión de las subvenciones a las empresas del líneas deficitarias ".

Según la Secretaria General de la Diputación Foral de Álava (folio 85 de la causa), correspondiendo a Informe de la misma de fecha 14 de diciembre de 2006 nos dice:

" Como vemos corresponde al Jefe de Servicio de Transportes emitir informe acreditativo de la veracidad y exactitud de los datos de ingresos y de coste de los servicios, del cumplimiento de las obligaciones del concesionario en la prestación de los mismos, en especial de su calidad, así como proponer la cuantía del déficit de explotación a subvencionar ".

El propio imputado en su declaración de 13 de febrero de 2007 (fol. 55) manifestó:

- "Que el declarante tenía entre sus funciones la de proponer la liquidación de las subvenciones concedidas a las empresas de transporte de viajeros".

- En informe del Jefe del Servicio de Transportes que le sucedió en una baja entre el 10 de febrero al 28 de octubre de 2005 (260 días) no existió expediente de contratación alguna sobre esta materia y en el tiempo de baja no se abonó ninguna subvención.

Con esa base indiciara se está en condiciones de acusar por tal delito.

El motivo ha de desestimarse.

En el cuarto motivo de la acusación, se considera que indiciariamente podía resultar aplicable el art. 441 C.P .

1. Considera la acusación que existe base indiciaria para considerar que el imputado Sr. Gregorio realizaba una actividad permanente o accidental para las empresas de las que eran administradores o representantes los otros imputados.

La actividad realizada fue, cuando menos, de asesoramiento a entidades privadas en asuntos en los que intervino, informó o propuso por razón de su cargo.

Indicativo de la comisión de tal delito es su propia declaración (fol. 55 y 57).

Por su parte los representantes de las compañías de líneas deficitarias han declarado entre otras cosas:

" Que en cuanto a la liquidación se incluían gastos de comercialización y administración. Que Gregorio le anunciaba que iba a recibir una liquidación de FATCO de publicidad por un importe de tanto dinero. Que eso ocurría en 2003, 2004 y 2005. Que en el año 2000 a 2002 ocurrió lo mismo, con menor incidencia, con la entidad Sport Advertising Agency ".

" Que siempre es Gregorio quien les dice que tienen que incluir estas facturas como gastos de publicidad ".

" Que al dicente el importe de la factura se lo decía siempre personalmente ".

" Que como se retrasara en el pago de las facturas, le llamaba Gregorio , al declarante o a su compañera, Dulce , requiriéndoles para que procedieran al pago ".

Por su parte la Eztzaintza en su informe de 14 de abril de 2010, decía sobre el Jefe del Servicio de Transportes de la Diputación Foral lo siguiente:

" De los documentos estudiados que se obtuvieron como resultado de la búsqueda en "FATCO" se desprende la conclusión de que Gregorio tenía, como Jefe de Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava, una autonomía y poder de decisión importante, ya que en su ordenador se hallan las propuestas de adjudicación, las órdenes de adjudicación y los contratos (Quinto 1.2 al Quinto 1.29) con la mercantil FATCO, S.L. de suministro, de fabricación e instalación de diversos elementos por un importe de 162.048,66 €. En cuatro casos la adjudicación se llevó a cabo mediante procedimiento de licitación sin publicidad y en un caso se llevó a cabo mediante concurso público, resultando también adjudicataria la mercantil FATCO, S.L. ".

De todos esos indicios puede concluirse, sin elementos probatorios que los desvirtúen, que la actividad desarrollada por el acusado superaba, con mucho, la del cumplimiento estricto de su obligación como proponente o informante.

El motivo debe estimarse.

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . considera en los motivos quinto y sexto incorrectamente invocado, por estimarlo inaplicable el art. 390.1º en relación al 392 C.P .

1. Frente a los argumentos de la Audiencia explicitados en el auto recurrido que reputaba inexistente este delito, tanto el Fiscal como la acusación han acreditado, que en base a todo el material probatorio obrante en la causa se podía construir sin esfuerzo el delito de falsedad tanto en documento mercantil como oficial.

   El primero de los argumentos es el relato que realizó la Audiencia Provincial de Álava en el tan referido auto de 13 de octubre de 2011 , que establece:

   " En cuanto a la supuesta inexistencia del delito de falsedad documental alegada .... la concreción de imputación en su día realizada no se ciñó a una de las modalidades de falsificación documental del art. 390 C.P ., como podría ser la simulación de documento del art. 390.2º C.P ., sino que los términos relativamente amplios de la misma permiten comprender la modalidad del art. 390.1 del C. Penal alteración de uno de los elementos esenciales del documento, en este caso, el importe de la factura que resulta excesivo tal y como demuestra el informe pericial obrante en los folios 1715 a 1741 del Tomo IV. En dicho informe se evidencia, no la inexistencia de los servicios de publicidad prestados por las empresas imputadas sino la desproporción entre el valor de mercado que tales servicios suponen y el elevado importe cobrado por los mismos. Así en el folio 1721 se dice: "el coste, diseño y elaboración de folletos no alcanza la cifra de 1.000 euros, pero en cualquier caso los volúmenes facturados por FATCO S.L. solo en 2003-2005, superan 1.300.000 euros de su valor .... ".

2. Conforme a lo argumentado por el Mº Fiscal, podemos justificar de forma amplia la posibilidad real de incardinar los hechos en el art. 390.1 . ó 390.2 del C. Penal .

   En ese segundo aspecto conviene reflejar lo ocurrido. En el caso concreto, Gregorio , puesto de común acuerdo con el resto de imputados, presentó a la Diputación Foral de Álava en el periodo de tiempo que media entre el año 2001 y 2005, primero respecto de la entidad "SPOT ADVERTISING AGENCY SL" (en adelante SAA) y después respecto de la empresa "FABRICACIÓN PARA EL TRANSPORTE Y LA COMUNICACIÓN FATCO SL" (en adelante FATCO), facturas en las que se reflejaban unos servicios inexistentes o desorbitadamente exagerados. Así se facturaron con SAA 143.862, 55 euros y 1.300.000 euros con FATCO por unos servicios de publicidad cuyo valor real suponía, según perito judicial, un 1% o un 2% de la cuantía reflejada en la factura, estando la cifra de facturación ficticia entre el 98 y el 99%. Lo que se presentaba por el Sr. Gregorio era un documento en el que se reflejaba un negocio jurídico subyacente inexistente. Los servicios de publicidad por valor de más de 1 millón y medio de euros que subvencionó la Diputación Foral de Álava nunca existieron como tales. Como demuestra el perito judicial, no es que se haya aumentado el valor en un 20 o un 30%, sino que el trabajo prestado por las mercantiles SAA y FATCO no alcanzaba el 1% de lo finalmente remunerado. Por lo tanto, no es que se haya inflado la cuantía, sino que se ha reflejado en el documento oficial que debía verificarlas cantidades totalmente irreales e inventadas, que no se correspondían con los servicios prestados. Eso es, sin paliativos, simular en todo o en parte un documento creado ex novo para inducir a error. Máxime cuando esos gastos de publicidad eran irreales, no los había aprobado la Diputación, se enmascaraban bajo la apariencia de gastos de comercialización o administración de las empresas de transporte subvencionadas y obedecían al único propósito de defraudar. Eran pura ficción al servicio del fraude.

3. Como refuerzo a esta posibilidad indiciaria de aplicación del art. 390.1 ó 2 C.P ., en el tan repetido auto de la Audiencia de 2011 se afirma: " que existieron emisiones continuadas de facturas, que no respondían a la realidad, en beneficio de sociedades mercantiles, por prestaciones inexistentes, para desviar subvenciones que tienen la consideración de dinero público " facturas que fueron adveradas por parte del funcionario público que las incorporó a los modelos oficiales. El funcionario público, Gregorio , Jefe del Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava, según el auto de imputación, " tenía la función de fijar el importe de las subvenciones a entregar y se puso de acuerdo con los demás imputados para que se pagasen facturas falsas por servicios inexistentes a SAA y FACTO ", recordando la resolución recurrida que " emitía para ello informe sobre la veracidad de esos datos de ingresos y costes de los servicios de transporte en Hojas de cálculo del Ministerio de Fomento, elevando a continuación la Propuesta de subvención, que debía aprobar el Director del Servicio de Transporte ". Por el método indicado propuso y se concedieron subvenciones por importe de 143.862,55 euros en favor de SAA y por 1.300.000 euros en favor de FACTO. Reconocer esos hechos y negar la realización del delito de falsedad en documento oficial es simplemente arbitrario, pues significa sustituir en la hermenéutica la legalidad por el capricho, dado que resulta obvio que tal comportamiento "se incardina en el párrafo segundo del art. 390.1 CP reservado a aquellos supuestos en que la falsedad se refiere al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999" - STS de 1 4. 7.2009 -.

4. Siguiendo los argumentos del Fiscal hemos de manifestar que las facturas falsas participan de la naturaleza de documentos mercantiles y pueden cumplir fines de preconstitución probatoria, preconstitución y garantía, por lo que pueden ser incluidas en el supuesto de inveracidad del número segundo del artículo 390.1 CP - STS de 8.5.2003 -. Se considera documento mendaz "todo aquel que incorpora toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con transcendencia jurídica, a modo de simulación completa o parcial de relaciones jurídicas" - STS de 26.9.2002 -.

   En nuestro caso, el 99% de las relaciones de publicidad eran falsas. Es decir, se presentaron múltiples facturas como acreditativas de gastos de publicidad y el 99% de las mismas eran completamente falsas.

   Además debe precisarse que tales documentos, las facturas falsas, nacieron con el exclusivo objeto de ser incorporadas a documentos oficiales de la Administración con el fin espurio de obtener subvenciones públicas. Con respecto al delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, en las SSTS 386/2005, de 21 de marzo , y 575/2007, de 9 de junio , se afirma lo siguiente: " de acuerdo con la doctrina de esta Sala se ha eliminado la anterior categoría de documentos públicos u oficiales por destino, ahora bien, tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico " - SSTS de 19 de septiembre de 1996 , 4 de diciembre de 1998 , 3 de marzo de 2000 , 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002 -. " En tales casos, puede ocurrir, sin embargo -sigue diciendo la sentencia de 14.10.2003 -, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, un vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial ".

   Y acaba afirmando la referida resolución que " así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial ". Entre ellas, en la STS 1720/2002, de 16 octubre , " en la que se afirmó que el documento 'ab initio' privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones, se equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado ".

5. En nuestro caso, aceptando los argumentos del Fiscal para resolver los motivos de la acusación particular podemos afirmar - siguiendo a éste último- que las facturas falsas por representar, según la propia Sala, negocios jurídicos inexistentes, nacieron con el exclusivo objeto de incorporarse al expediente administrativo para defraudar a la Diputación Foral. Pero es que, además, el funcionario cualificado Gregorio las incorporó a los modelos oficiales y hojas de cálculo del Ministerio de Fomento disimulándolas bajo el concepto de "gastos de comercialización y administración de las empresas subvencionadas" para que resultara inadvertida la superchería, presentándolas finalmente como propuesta de adjudicación de subvenciones a quien, como Director, se limitaba a ratificarlas.

   Esto hace que todas las falsedades de documentos mercantiles y documentos oficiales por destino o incorporación, se puedan subsumir indiciariamente en el delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, pues en el ejercicio de sus funciones, Gregorio , el Jefe de Transportes de la Diputación Foral, alteró los modelos oficiales y las propuestas múltiples de concesión de subvenciones, defraudando a ésta en 1.500.000 euros.

   Consta con toda precisión que el funcionario elaboró las propuestas y modelos oficiales falsos, pero en relación con los extraños recordemos que cabe la participación a título de inducción o cooperación necesaria en el delito del artículo 390 CP , algo que acontece en esta hipótesis, pues, sin duda, en connivencia con el autor material aceptaron participar en tan lucrativo expolio y elaboraron las facturas falsas sabiendo que se incorporaban a un expediente oficial y que darían lugar a documentos falsos del funcionario connivente realizados en el ejercicio de su función. Es decir, los particulares beneficiados responderían en el plano indiciario como cooperadores necesarios del delito del artículo 390 CP . No pueden ser autores del mismo, pues es delito especial, pero sin duda son o pueden ser cooperadores necesarios. Así se resuelve la participación del extraneus en los delitos especiales propios ( art. 65.3 C.P .).

6. Sobre la imposibilidad de intervenir los partícipes no funcionarios en el delito de falsedad, es oportuno recordar, como lo hace el Fiscal, que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, y que incluso cuando no puede determinarse quién sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como tal a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. Y en la Sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2.000 , en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto de cara a la autoría intelectual del documento. Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quién hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero ( STS 16-2-04 ). Decimos lo anterior, por las facturas falsas, de la que serían autores los que sin duda resultaron beneficiados con las mismas, que no son otros que los imputados.

   En definitiva, la acción típica consistió en confeccionar documentos oficiales y mercantiles falsos por simulación, creados ex novo para la defraudación en un expediente de subvenciones, induciendo a error sobre su autenticidad. El delito sería continuado. Y la falsedad del artículo 390, o del artículo 392 CP . De ella sería autor el funcionario y partícipes los extraños. Todo ello, lógicamente, con carácter indiciario.

   Ambos motivos deben estimarse.

Por igual cauce procesal que los anteriores motivos (849.1º L.E.Cr.) en el séptimo y último se considera indebidamente aplicado el art. 248.1, en relación al 250.5º C.P., y al 438 C.P .

1. Considera la acusación que la conducta de los imputados al efectuar simulaciones o alteraciones en las facturas se produjo con la intención, conseguida, de engañar y producir el consiguiente desplazamiento patrimonial de la Diputación Foral de Álava, que pagaba las subvenciones en beneficio propio o de terceros.

   Con el incremento de las facturas por alteración y/o simulación, se consiguió engañar a la Diputación, porque el antiguo Jefe de Servicio de Transportes informaba y proponía las adjudicaciones y fijaba el importe de las facturas, realizando de tal forma una labor de asesoramiento permanente o accidental; llegaba a realizar gestiones de cobro frente a quienes debían abonarlas si se producía alguna demora en el pago, causando con ello un aumento de las subvenciones y un mayor desembolso a la Diputación con el correlativo enriquecimiento de los imputados.

2. Resulta de capital importancia el cambio injustificado de criterio mantenido en el auto de 13 de octubre de 2011 , que halló indicios de tal delito en los siguientes términos:

   " .... una desviación de subvenciones que tienen la condición de dinero público ( STS de 12.6.2007 ) en beneficio de varias sociedades mercantiles por unas prestaciones inexistentes o exageradamente incrementadas en su importe con emisiones continuadas de facturas que no se corresponden con la realidad y llevadas a término con evidente engaño inicialmente por un funcionario de la Diputación Foral de Álava, en connivencia con el resto de imputados, y cuya aprobación dependía de aquél, son conductas que podían ser susceptibles de integrar un presunto delito de estafa del art. 248 sin perjuicio de otras consideraciones agravatorias del art. 250 del C. Penal , siempre acompañado de la agravante de prevalerse del carácter público del presunto culpable .... ".

   En el informe pericial (folios 1715 a 1741 del Tomo IV), se evidencia la desproporción entre el valor de mercado que tales servicios suponen y el elevado importe cobrado por los mismos. Así en el folio 1721 se dice: " el coste, diseño y elaboración de folletos no alcanza la cifra de 1.000 euros, pero en cualquier caso los volúmenes facturados por FATCO S.L. solo en 2003-2005 suponen 1.300.000 euros de su valor ".

   Los argumentos del recurrente deben estimarse.

3. Asimismo resulta de interés dar respuesta a los criterios mantenidos en el auto recurrido por los delitos de estafa y de malversación de caudales públicos. Entre éstos debemos mencionar:

   1. Valoración de los informes periciales.

      En este sentido comprobamos cómo el auto del Juzgado de Instrucción revisado por la Sección Segunda de la Audiencia de Vitoria, toma en consideración o da prevalencia al dictamen del perito judicial, a pesar de aportarse dictámenes emitidos a instancia de parte, sin ratificación judicial ni contradicción, cuando el informe del perito judicial (folios 4493-4618) es en realidad una nueva ampliación de los informes efectuados con anterioridad (el primero a los folios 1715 a 1741 de fecha 2 de julio de 2008 y la ampliación del mismo de 9 de septiembre de 2008, y consta a los folios 1803 a 1805 de las diligencias), comprendiendo además la respuesta a las aclaraciones del mismo informe y de los otros acompañados por los defensores , hasta el punto de que en las páginas 12 a 16 se contesta las aclaraciones de la acusación particular, en las págs. 17 y 18 a las del imputado Julián , y en la 18 a 22 las del imputado Sr. Gregorio .

   2. Presuntos estafadores declarando ingresos.

      La Audiencia se pregunta ¿es posible que un estafador declare la totalidad de los ingresos o importes estafados?.

      Realmente la respuesta es positiva, como no podía ser de otro modo.

      Piénsese que los ingresos de las sociedades FATCO y SPOT los recibieron a través de las facturas de la Diputación Foral de Álava, precisamente la encargada de recaudar impuestos, según el Concierto económico con el País Vasco. Consecuentemente siendo la Diputación la pagadora de las citadas subvenciones es impensable que los receptores de los importes facturados no los declaren.

   3. Precios por importes desproporcionados.

      Este criterio judicial del auto combatido es puesto en entredicho por el informe del perito judicial de fecha 30 de mayo de 2012.

      Entre otras cosas se manifestaba en el mismo:

      - "No existe correlación entre costes efectivos y probados y los importes facturados".

      - "Los gastos de publicidad que se giraban no se correspondían en absoluto con la publicidad efectiva que se realizaba".

      - "En empresas similares, en Bizkaia, los gastos de publicidad no alcanzan en 2009 y 2010 el 0,1% excluidos los folletos sobre la facturación realizada por tal entidad (Bizkabus).

      - "Los folletos facturados no han sido solicitados ni contratados por las empresas receptoras según consta en múltiples declaraciones, resultando especialmente llamativa la actuación de gestor comercial y de cobros de D. Gregorio entre los empresarios receptores de las facturas".

   4. Las subvenciones y su liquidación.

      Sobre este punto procede acudir a la síntesis general del informe (folio 23) sobre liquidaciones.

      Cabe destacar las siguientes afirmaciones:

      - "La fórmula paramétrica aplicada presenta inexactitudes y ausencia de objetivación".

      - "Los costes han sido considerados por los concesionarios de los transportes como excesivos".

      - "Con todo ello se puede concluir que se trata de facturas infladas las emitidas por Fatco y pagadas por los concesionarios".

   5. Existencia de engaño.

      El auto objeto de recurso parte de la inexistencia de engaño por cuanto la Diputación Foral de Álava conocía (cuando no consentía) la dinámica comisiva del imputado que fue Jefe del Servicio de Transporte.

      Sobre este punto debe ponerse de relieve que en su primera declaración (folio 56) refirió que " la Diputación Foral no tenía conocimiento alguno de las cuentas que facturaban estas empresas a los concesionarios ".

      Según los peritos judiciales informantes (folio 1722): " la aplicación de la fórmula paramétrica sin justificaciones de costes directos y considerando gastos generales de comercialización máximos puede provocar y provoca un incremento considerable de los costes totales y consecuentemente de la subvención ".

      Por último se toman en consideración las declaraciones efectuadas por los representantes de los concesionarios en la información reservada acordada por la Diputación Foral de Álava, según relación hecha al folio 72 por la recurrente acusación particular, y se confronta con la declaración del acusado Sr. Gregorio de que " ....nunca el declarante ha tenido conversación alguna con ningún concesionario " ni responsable de los mismos sobre cantidades abonadas, lo que no es cierto, ya que existe base para entender que falta a la verdad sin perjuicio de la valoración que merezca al Tribunal sentenciador.

   6. Engaño bastante.

      La acusación considera que los actos defraudatorios estaban plenamente encubiertos, hasta el punto que fue necesaria la intervención de informaciones públicas de control para su detección.

      Los escritos de 24 de marzo y 1 de abril de 2009, se acompañaron de documentos que acreditan tal aserto. Entre éstos cabe citar:

      1. Informes de Fiscalización del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas correspondiente a las años 2001 a 2006.

      2. Informes de intervención emitidas por el Servicio de Intervención y Control de la Diputación Foral de Álava.

      3. Informe comparativo emitido el 30 de septiembre de 2005 por el Servicio de Intervención y Control de la Diptuación Foral de Álava.

   7. Aplicación de la Ley de Contratos del Estado supletoriamente. Imposibilidad de aplicación directa de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (Ley 16/1987 de 30 de julio).

      Sostiene el auto recurrido, que de acuerdo con la Ley citada del Transporte no sería necesario el concurso por permitir dicha ley proceder prescindiendo de la Ley de Contratos del Estado. Mas, si analizamos tal ley en sus artículos 4 (principios del transporte de ciudadanos), el art. 20 (obligaciones de servicio público en el transporte regular de viajeros y compensación) y art. 40 (información de las prestaciones del sistema de transportes y catálogos de los derechos y deberes de los usuarios del transporte); observamos que allí se establecen principios susceptibles de ser desarrollados, por lo que nos hallamos ante una ley programática.

      Jurídicamente parece bastante claro que el régimen normativo aplicable sería la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio: Texto Refundido). De ello da fe la Secretaria General de la Diputación Foral, que considera en su informe de 14 de diciembre de 2000 que estaríamos ante un contrato de servicios para la prestación del servicio de diseño y distribución de publicidad de las líneas de transporte deficitario.

      " La adjudicación debería haberse realizado por procedimiento abierto, concurso o subasta, con respeto y observancia de los principios de libertad de concurrencia y publicidad, previa tramitación del oportuno expediente de contratación y aprobación de los pliegos de condiciones administrativas y técnicas, correspondiendo al Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Álava, en razón de la cuantía contratada, la competencia para aprobar la licitación al exceder de 300.000 euros ".

4. Para concluir hemos de manifestar que en caso de negarse que el funcionario público Sr. Gregorio tuviera facultad de disponer de esos fondos públicos sustraidos, estaríamos ante una estafa del art. 248 y 250.1.5 C.P ., de carácter continuado. Este delito sería subsidiario de la malversación e incompatible con ésta y lo cometerían los beneficiados y el funcionario, concurriendo en este último la agravante de prevalerse de carácter público, todo ello, lógicamente, con carácter indiciario.

   El motivo debe estimarse.

Conforme a todo lo expuesto procede la estimación del recurso del Mº Fiscal, desglosado a efectos casacionales en dos motivos, así como el planteado por la acusación particular en esencia coincidente con el del Fiscal, que desarrolla en siete motivos, todos ellos con la significación ya apuntada por esta Sala, esto es, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con el rechazo prematuro de la aplicación indiciaria de determinados preceptos sustantivos que podían serlo, dependiendo de los escritos acusatorios y del resultado probatorio del juicio.

Por su parte los apelados (imputados) en sus escritos se adhieren en sus razonamientos a los términos del auto combatido, pero sin que sus argumentos debilitaran los de los recurrentes hasta el punto de justificar, a priori, la inexistencia de ninguno de los delitos por los que se acusa.

Existiendo concierto, incluso los delitos de naturaleza especial por la configuración del sujeto activo, podían alcanzar a todos los acusados ( art. 65.3 C.P .)

Las costas del recurso se declaran de oficio de conformidad al art. 901 L.E.Cr .