STS, 16 de Junio de 2014

La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

"Del día 18 al 21 de junio de 2012, estaban programadas para tercer curso de la enseñanza militar de formación para acceso a la escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejército de Tierra en la AGM, unas jornadas de liderazgo a las que, como actividad programada, debían asistir obligatoriamente todos los alumnos de dicho curso, las 31 y 32 compañías del II Batallón de alumnos de la AGM. Al coincidir esa semana con exámenes ordinarios, se autorizó a los alumnos que tuvieran exámenes a la inasistencia a las actividades y sesiones de las jornadas, hasta la finalización de cada examen, momento en el cual se incorporarían a las mismas. El programa de las jornadas, los horarios de las mismas, fechas de exámenes y horarios de estos eran conocidos en la 32 Compañía al haberse expuesto en el tablón de anuncios de la misma desde el inicio de la semana. La orden antes mencionada sobre asistencia, fue también pública y reiterada con la antelación suficiente.

El día 21 de junio de 2012, el CAC D. Lucas, cuando concluyó un examen de francés sobre las 10:15 horas, se dirigió más tarde al negociado de procedimientos administrativos de la Plana Mayor de mando de la AGM, donde hizo entrega, sobre las 11:40 horas, de un escrito de alegaciones para que surtiera efecto en un procedimiento disciplinario, en respuesta al requerimiento efectuado al mismo el día anterior. Sobre las 11:55 horas salió de la dependencia antes mencionada.

De 12:30 a 13:30 horas del mencionado día el General director de la AGM, impartió como clausura de las jornadas de liderazgo, una conferencia a la que no asistió el CAC Lucas, como era su deber de alumno, de forma deliberada.

Sobre las 14:00 horas del mismo día, cuando se encontraba formada a discreción la Compañía en el armero para devolver el armamento y mientras conversaban en un tono distendido el Comandante Teofilo, jefe de la 32 Compañía, y el Capitán Luis Angel, Jefe de la 321 sección de la misma Compañía, sobre la ausencia de tres alumnos a la conferencia del General director, el CAC D. Lucas, que se encontraba en primera línea de la formación interrumpió la misma con expresiones como "eso no es así, no tiene razón, mi Comandante, eso no es cierto", con reiteración, pero sin gritar ni usar términos desconsiderados, a la vez que gesticulaba y negaba con la cabeza. El Comandante le ordenó, hasta en tres ocasiones, que guardase silencio, escuchase y se pusiera firmes, pese a que el alumno portaba en ese instante dos fusiles, acatando la orden, aunque seguía moviendo la cabeza negando. El Comandante, a continuación, le corrigió verbalmente por su actitud.

En ese momento, el Comandante observó que el CAC D. Lucas llevaba los dos bolsillos de la camisa desabrochados, corrigiéndole en ese momento y pidiéndole nota tras llamar a varios testigos que confirmaron la falta de policía en la uniformidad. Mientras esto sucedía, el Capitán Luis Angel observó una mancha en el pantalón del CAC, pernera derecha junto a la cremallera, que confirmaron varios testigos una vez requeridos para ello".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 02/13, interpuesto por el Caballero Alférez Cadete, en el momento en que ocurrieron los hechos, Lucas contra las resoluciones de 11 de julio de 2012 del Teniente Coronel Jefe del II Batallón de la AGM, y las desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos, dictadas por el Coronel jefe de estudios y subdirector de dicho centro de enseñanza de 9 de agosto de 2012 y la del General director del mismo centro de 23 de octubre de 2012, que le impusieron, y confirmaron posteriormente, las sanciones siguientes:

1. Dos días de arresto por una falta leve del apartado 9º, del artículo 7, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante, Ley disciplinaria), por la ausencia injustificada a la conferencia del General director de aquel centro de enseñanza en unas jornadas sobre liderazgo, el día 21 de junio de 2012.

2. Dos días de arresto por una falta leve del apartado 12ª, del artículo 7 de la Ley disciplinaria, por falta de respeto al Comandante jefe de la 32ª Compañía y al Capitán jefe de la 321 sección de la misma unidad, por hechos ocurridos el mismo día.

3. Seis días de privación de salida por una falta leve del apartado 6º, del artículo 7 de la ley disciplinaria, por una falta de policía o incorrección al vestir el uniforme militar, por llevar los botones de la camisa desabrochados, el mismo día antes mencionado.

Anulamos la primera sanción de las antes expresadas, por conculcar el derecho fundamental a la legalidad sancionadora, del artículo 25.1 de la Constitución, en su vertiente de tipicidad, al no resultar la conducta del sancionado integrante de falta disciplinaria militar alguna, en la segunda, modificamos la sanción impuesta de dos días de arresto, sustituyendo la misma por la de privación de salida de seis días, por la vulneración del principio de proporcionalidad previsto en los artículos 6 y 49 de la ley orgánica 8/1998, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y por la falta de motivación suficiente de la inicialmente impuesta; y confirmamos la tercera de las impuestas, al resultar conforme a Derecho.

De la documentación militar del recurrente desaparecerá toda anotación relativa a la sanción anulada y se modificará en el sentido expresado la segunda de las impuestas, sin que deba cumplir esta última al serle de abono el cumplimiento de los dos días de arresto en su día impuestos y que ahora modificamos".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Abogacía del Estado mediante escrito de fecha 30.10.2013 anunció la intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado por Auto de fecha 09.12.2013 del mismo Tribunal sentenciador.

Personada ante esta Sala la Abogacía del Estado recurrente, mediante escrito de fecha 07.03.2014 formalizó el Recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:

Único.- En base al art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, por infracción del art. 7.9 de la Ley orgánica 8/1998, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en relación con lo dispuesto en el art. 15 del Código Penal Militar.

Dado traslado a la representación causídica del recurrido, ejercida por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Oliva Collar, esta parte mediante escrito de fecha 06.05.2014, mostró su oposición al escrito de Recurso aduciendo:

1. Inadmisibilidad por falta de interés casacional.

2. Inadmisibilidad por infracción de la normativa reguladora del recurso al no respetarse los motivos legalmente tasados.

3. Intangibilidad del hecho probado y carácter académico de la conferencia.

4. Carácter meramente académico de la infracción.

5. Distinción entre lo puramente académico y lo estrictamente militar.

6. Ausencia de dolo y quiebra del principio de tipicidad.

7. Falta de proporcionalidad para el caso de que los hechos se consideraran constitutivos de falta de carácter disciplinario militar.

Mediante proveído de fecha 13.05.2014 se señaló el día 03.06.2014 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

1.- Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la Abogacía del Estado recurre en un solo motivo la Sentencia de instancia, citando como infringido el art. 7.9 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas en relación con lo dispuesto en el art. 15 del Código Penal Militar.

2. - En el desarrollo del motivo, el Ilustre representante de la Administración concreta el sentido de su pretensión revocatoria en la denuncia del "error iuris" en que incurrió el Tribunal sentenciador, al calificar como mera infracción académica la conducta por la que fue sancionado el Cadete Alférez alumno de la Academia General Militar, que la Administración Militar consideró constitutiva de falta disciplinaria de carácter leve, tipificada en el art. 7.9 de la citada LO. 8/1998, consistente en la "ausencia injustificada de un acto de servicio", considerando como tal acto de servicio, en los términos previstos en el art. 15 del Código Penal Militar, el dictado de una conferencia programada a cargo del General Director de dicha Academia General Militar a la que debían concurrir todos los alumnos del tercer curso de la enseñanza militar de formación del Centro, con las excepciones puntuales fijadas por el Jefe de Estudios de dicho Centro, y que no afectaban al Cadete sancionado en vía disciplinaria por su injustificada ausencia.

3. - La representación procesal de este último, en su escrito de oposición establece siete motivos, cuatro de los cuales se refieren al fondo de la cuestión objeto de debate, esto es, naturaleza no disciplinaria sino académica de la infracción y el último, de carácter subsidiario, se contrae a la falta de proporcionalidad del arresto impuesto en la resolución sancionadora y confirmada en las dos Alzadas administrativas. No obstante los dos primeros motivos los dedica la parte recurrida a cuestionar la admisibilidad del Recurso de la Abogacía del Estado.

4. - En primer término, con invocación de lo dispuesto en el art. 93.2.e) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, se aduce que el asunto objeto del presente Recurso carece de interés casacional, en último término "por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad", al tratarse de un caso individualizado carente de interés para la resolución de otros supuestos de los que no constan antecedentes que se hubieran suscitado ante la Sala, ni, lógicamente, ante los Tribunales Militares.

   Como quiera que tal planteamiento se anticipó por la parte recurrida en su escrito de preparación del Recurso, la Abogacía del Estado tuvo oportunidad de oponerse fundadamente a esta pretensión inadmisoria en su escrito de formalización del Recurso, sobre lo que esta Sala no se pronunció con anterioridad efectuándolo ahora (ex art.95.1 de la Ley 29/1998), en el sentido desestimatorio que enseguida se expone.

5. - Para decidir la cuestión novedosa en la jurisprudencia de esta Sala, se han tenido en cuenta los precedentes resueltos en el mismo orden Contencioso-Administrativo por la Sala 3ª de este Tribunal, según los cuales la apreciación de esta causa inadmisoria resulta excepcional por la incidencia que su estimación puede tener sobre la efectividad del derecho a la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE, también en lo que se refiere al sistema de acceso a los recursos legalmente establecidos. Sirve de fundamento al moderado uso de la dicha causa de inadmisibilidad, el que además de las exigencias objetivas que la norma establece sobre que se trate de asuntos de cuantía indeterminada, que no se refiera a la impugnación directa o indirecta de una disposición general, y que el Recurso estuviese fundado en el motivo del art. 88.1.d), el art. 93.2.e); se prevé la concurrencia de otros conceptos jurídicos relativamente indeterminados, que se expresan o utilizan en términos disyuntivos, cuales son el que el Recurso "no afecte a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad". Conceptos que la jurisprudencia de dicha Sala 3ª recogidos en Sentencias 01.12.2003; 12.07.2004; y más recientemente en las de fecha 01.12.2013 (RC.7907/2010); 830/2014, de 21 de abril ( RC. 5956/2011); 2070/2014, de 13 de abril ( RC. 4739/2011); 1732/214, de 10 de abril ( RC. 5467/2011); y 1903/2014, de 16 de mayo ( RC. 5769/2011), entre otras, viene interpretando en el sentido de que no es necesaria la afectación a un gran número de situaciones, ni es menester que sea actual sino que basta con su futura potencialidad respecto de situaciones plurales, ni que las situaciones afectadas hayan sido o vayan a ser planteadas ante los Tribunales, sino que basta que el criterio que en la Sentencia se establezca sea susceptible de aplicación por la Administración a situaciones análogas. Consideraciones a las que añadimos la inexistencia de jurisprudencia recaída sobre el caso planteado, en que entra en juego la función unificadora de la interpretación del ordenamiento jurídico militar que a esta Sala incumbe.

   Sin dejar de mencionar las excepciones que en dicha Sala 3ª representan las resoluciones en que, puntualmente, se ha hecho aplicación de tal previsión inadmisoria, pudiendo citarse al efecto los Autos 19.11.2001 (RC. 729/2002); 28.10.2010 (RC. 3287/2010); 25.11.2010(RC. 2785/2009) y 07.04.2011 (RC 3658/2010).

6. - Menor interés suscita el segundo motivo de inadmisión por no respetar la Abogacía del Estado recurrente los motivos legalmente tasados; ya que por la vía que autoriza el art. 88.1.d) de la reiterada Ley Jurisdiccional, la parte recurrente denuncia como infringido, por indebida inaplicación, lo dispuesto en el art. 7.9 LO. 8/1998, que tipifica la falta disciplinaria de leve entidad apreciada en la resolución sancionadora que fue anulada por la Sentencia recurrida, en relación con lo dispuesto en el art. 15 del Código Penal Militar en que se contiene la definición legal, a efectos penales y disciplinarios, de lo que debe entenderse por acto de servicio.

1.- Despejadas ambas objeciones sobre admisibilidad del presente Recurso, corresponde decidir sobre el fondo del mismo referido a la calificación de la conducta protagonizada por el Alférez Alumno de la Academia General Militar, que las partes no discrepan en admitir que consistió en la voluntaria e injustificada inasistencia a una conferencia previamente programada y difundida entre los alumnos, a la que el Alférez Cadete Lucas estaba obligado a concurrir.

2. - La Autoridad que resolvió el correspondiente procedimiento sancionador entendió, con criterio compartido por los dos mandos que resolvieron las sucesivas Alzadas administrativas, que se trataba de un acto propio del servicio que correspondía cumplimentar al alumno que no compareció a dicho acto; haciendo aplicación al caso de la previsión contenida en el art. 3.3 de la reiterada Ley Disciplinaria para las Fuerzas Armadas, que incluye en su ámbito subjetivo a los alumnos de los centros docentes militares de formación. Sin tomar en consideración que pudiera tratarse de una infracción académica en el contexto de la enseñanza de formación, excluida del régimen disciplinario militar y sancionable de acuerdo con sus normas específicas.

   En favor de esta solución se decanta el Tribunal sentenciador, con razonable criterio y sólida y convincente argumentación extraída a partir del contenido de la Orden del Ministerio de Defensa 43/1993, de 21 de abril, sobre Régimen del Alumnado de los Centros docentes militares de formación cuya vigencia no ha sido puesta en cuestión, en que partiendo del sometimiento de dichos alumnos a las leyes penales y disciplinarias militares, se distingue entre el quebrantamiento de estas últimas y las infracciones meramente académicas, con referencia a la entonces vigente Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas de 1985.

3. - La Sala coincide con el Tribunal sentenciador y con la parte recurrida, en que no existe necesariamente una relación de subsidiariedad entre la norma sobre régimen del Alumnado y la reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, sino que, antes bien, la Orden 43/1993 debe considerarse norma especial de aplicación preferente respecto de las situaciones que regula enmarcadas sobre todo en el contexto del régimen interior de los Centros docentes.

   Acierta el Tribunal de instancia cuando marca la línea diferencial entre una y otra clase de infracciones en función del bien jurídico tutelado, lo que sirve para determinar el sentido y alcance de la norma cuando se presentan aparentes concursos de normas, de manera que la calificación como disciplinaria de la infracción prima en los casos en que se quebranten o pongan en peligro bienes esencialmente militares, tales como la relación jerárquica y la subordinación, la unidad y la cohesión interna que se resienten cuando quiebra la disciplina esencial para el funcionamiento de los Ejércitos y el cumplimiento por éstos de las misiones que les encomiendan la Constitución y las Leyes, esto es, el propio funcionamiento de lo que la STC. 60/1991, de 14 de marzo, denomina la organización bélica del Estado (vid. el precedente representado por nuestra Sentencia 07.05.2008); pero el nivel de reproche puede no ser tan intenso cuando no se comprometen aquellos principios esenciales, mediante comportamientos de sujetos que aún teniendo la condición de militares se encuentran todavía incursos en un proceso selectivo, en que su formación como aspirantes a profesionales de las Fuerzas Armadas es el elemento decisivo a tener en cuenta en su concreta actuación.

4. - El art. 16 de la reiterada OM. 43/1993, establece una serie de deberes inherentes a la condición de alumno de los centros docentes, tales como: a) Seguir las actividades docentes con diligencia y aprovechamiento y aplicación, de igual modo, las tareas de investigación que les corresponda; d) Participar activamente en las clases teóricas y prácticas, en la instrucción y adiestramiento y en las demás actividades orientadas a su formación; y e)Tomar parte en las actividades escolares de transmisión, adquisición y comprobación de los saberes, conocimientos, aptitudes y habilidades profesionales, procurando que se realice de la forma más adecuada y con arreglo a las instrucciones recibidas.

   Por su parte el art. 17 de la tan mencionada OM. considera infracción de carácter académico "toda acción u omisión que, dolosa o imprudentemente, quebrante alguno de los deberes de este carácter señalados en el art. 16 del presente Régimen del Alumnado y no constituya falta de disciplina ni sea, en concreto, objeto de una evaluación o calificación". Finalmente, el art. 18 declara que "en ningún caso las infracciones de carácter académico darán lugar a la imposición de alguna de las sanciones previstas en el Régimen Disciplinario".

5. - La conceptuación de acto de servicio (ex art. 15 del Código Penal Militar) de una conferencia o lección programada como de obligada asistencia para los alumnos de un Centro de formación militar, a efectos de integrar el tipo disciplinario establecido en el art. 7.9 LO. 8/1998, constituye una interpretación extensiva del elemento objetivo de la norma de remisión integradora de aquel tipo disciplinario en blanco, sobre todo si se conecta al requisito típico según el cual dichos actos de servicio habrán de tener relación "con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos y que legalmente les corresponden". Funciones y cometidos que en el caso de que se trata vienen referidos al seguimiento de las actividades docentes y a participar en las clases teóricas y prácticas, cuyo incumplimiento adquiere relevancia en los aspectos académicos, en que se concreta la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad del autor.

6. - Se afecta en el caso el derecho a la legalidad sancionadora proclamada por el art. 25.1 CE., en su complemento de tipicidad en la medida en que la interpretación efectuada por la Administración de la norma disciplinaria, no se atiene a la previsibilidad y grado de certeza exigibles para la adecuación de los comportamientos sin riesgo de incurrir los destinatarios del mandato en infracciones carentes de la suficiente taxatividad ( Sentencia de esta Sala 05.03.2013; y las que en ella se citan tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional).

La desestimación del único motivo del Recurso establecido por la Abogacía del Estado, hace innecesario el examen de los motivos de oposición articulados en cuanto al fondo por la parte recurrida.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,