ATS, 6 de Mayo de 2014

Ponente:JORDI AGUSTI JULIA
Número de Recurso:2134/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Pamplona se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2012, en el procedimiento nº 838/12 seguido a instancia de Dª Ana contra TABOADA GRUPO ALIMENTARIO, S.L., sobre extinción contrato de trabajo, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 26 de junio de 2013, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 20 de agosto de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Maite Martínez Ibarra en nombre y representación de TABOADA GRUPO ALIMENTARIO, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 21 de febrero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

1. - Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26 de junio de 2013 (Rec 136/13) confirmatoria de la de instancia que declaró la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a las partes litigantes por la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con perjuicio para el trabajador, y su derecho a percibir la indemnización correspondiente.

La demandante viene prestando sus servicios para la empresa Taboada Grupo Alimentario SL con la categoría profesional de auxiliar, primeramente como trabajadora fija discontinua y a partir del 1/4/2004 como trabajadora ordinaria a tiempo completo. La trabajadora desde marzo de 2000 ha venido trabajando con un horario de 8 a 13 horas y de 15 a 18 horas. Pero a partir del 3/10/2011 la empresa le comunicó verbalmente que debía prestar servicios en turnos de mañana y tarde, de 6 a 14 y de 14 a 22 horas, en función de las necesidades de la empresa, por lo que ha pasado de realizar una jornada partida a realizar una jornada a turnos. A la demandante no se le comunicó si la modificación de horarios o turnos iba a ser de forma definitiva o provisional. Mayoritariamente ha venido realizando trabajos en turno de mañana pero, según campañas y las necesidades productivas de la empresa pasa a realizar dos turnos, e incluso a veces tres turnos. En concreto realiza tres turnos de trabajo cuando es la campaña del tomate, que se extiende de agosto a octubre o noviembre, según el fruto o producción existente. La empresa preavisa generalmente de los horarios y turnos que va a realizar la demandante del viernes para el lunes pero, según necesidades de la empresa, a veces la comunicación se realiza con menos antelación, y de hecho entre semana se comunica de un día para otro .

En la demanda origen de las presentes actuaciones la demandante solicita la "extinción de la relación laboral ex artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) por modificación sustancial de las condiciones de trabajo", referidas a los turnos y horarios de trabajo.

La sentencia de instancia, parte de que ha existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que no se cuestiona por las partes, y centra la cuestión en si es posible que un trabajador que no cuestiona que dicha modificación sea justificada puede solicitar la rescisión del contrato en el procedimiento ordinario. Cuestión a la que se da una respuesta positiva por lo que desestimó las excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento y estimó la demanda de resolución de contrato deducida por la trabajadora, declarando la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a las partes litigantes por la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que produce perjuicio a la actora, con el derecho al percibo de la indemnización correspondiente. En suplicación, la empresa recurrente, alega la falta de acción e inadecuación procedimental y que es rechazada al entender que no existe vulneración del art 41.3 ET. En denuncia jurídica, en primer lugar, la recurrente alega que se ha seguido un procedimiento inadecuado por el trabajador, quien debió impugnar la medida modificativa adoptada reclamando ante la jurisdicción que la misma fuera declarada como nula o injustificada. La Sala de suplicación argumenta que ante la eventualidad de una modificación sustancial de las condiciones laborales, y de conformidad con el art 41 ET, el trabajador tiene tres opciones y dejando al margen la de aquietarse, las otras dos son incompatibles entre sí, por lo que concluye, en interpretación del art 41.3 ET que el trabajador puede optar por la rescisión del contrato y no impugnar la decisión de la empresa y hacerlo a través del procedimiento ordinario sin ningún tipo de condicionamiento previo. No existe obstáculo legal al ejercicio de la acción por la vía del procedimiento ordinario. Además se tiene por acreditado el perjuicio sufrido pues el actor debe prestar su trabajo en un régimen de horario gravoso y perjudicial, afrontando repetidos cambios de turno.

  1. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, en consonancia con lo debatido en suplicación.

SEGUNDO

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

  1. - Para la primera cuestión planteada, la recurrente denuncia infracción de los arts 41 ET y 138 LRJS, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de octubre de 2007 (Rec.1418/2007). Consta que el actor fue contratado el 16/1/2006, como vigilante de seguridad, por la demandada Prosegur Compañía de Seguridad SA, con antigüedad reconocida desde el 20/10/2003, como consecuencia del cambio de la empresa adjudicataria del servicio de vigilancia, y prestaba servicios en el centro comercial de La Moraleja Green, con horario de 10:00 a 22:00 h de lunes a miércoles y, ocasionalmente, los jueves, hasta que el 27/6/2006 la empresa demandada le comunicó verbalmente su asignación al servicio de retén, indicándole cada día, mediante llamada telefónica, el centro de trabajo donde debía acudir a trabajar y el horario a cumplir. La sentencia estima el recurso del actor al apreciar la existencia del cambio sustancial adoptado sin seguir los requisitos establecidos en el art. 41 ET, y declara la nulidad de dicha modificación al entender que la calificación de justificada o injustificada está "en relación exclusiva con la acreditación o no de las razones invocadas por la empresa", y que los requisitos formales constituyen una garantía de defensa a fin de que el trabajador no vea alteradas sus condiciones de trabajo de forma inmediata.

    La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular, en lo que atañe al contenido de las modificaciones operadas, así como las acciones y pretensiones ejercitadas, por lo que no pueden tener favorable acogida las alegaciones de la recurrente efectuadas en trámite de inadmisión. En efecto, en la sentencia de contraste, el trabajador presentó demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, solicitando se declarara la misma nula o subsidiariamente improcedente, mientras que en el caso de autos se ejercita una acción ordinaria de resolución indemnizada de la relación laboral por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con perjuicio para el trabajador.

    Ello supone que los debates suscitados y la razón de decidir de las sentencias comparadas no presentan ninguna semejanza. En la de contraste, tras una extensa labor argumental sobre la normativa convencional de aplicación - Convenio colectivo Estatal de empresas de seguridad- y del art 41 ET, concluye que la decisión empresarial de modificación de las condiciones de trabajo no se ajusta a los requisitos legalmente exigidos para seguidamente analizar si la misma debe calificarse de injustificada o nula. Se interpreta el alcance del art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-2008, concluyendo que cuando de modificaciones de horario se trata, la voluntad del Convenio es diáfana remitiéndose al art 41 ET, sin distinción de categorías profesionales, ni entre personal operativo de vigilancia y administrativo, siendo necesario probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen la medida, y cumpliendo los requisitos de forma. No habiéndose cumplido estos exigencias, se declara la nulidad de la medida adoptada. Sin embargo, en la sentencia recurrida y partiendo de que las medidas adoptadas son de carácter sustancial lo que se debate es si es posible el ejercicio de la acción rescisoria directamente, en un procedimiento ordinario, sin impugnación previa de la medida a través del art 138 LRJS. Cuestión a la que se le da una respuesta positiva al entender, en interpretación del art 41.3 ET, que la Ley permite que desde el primer momento el trabajador rechace estas modificaciones de forma subjetiva y autónoma, eludiendo una no obligatoria impugnación y decidiendo la finalización de su relación laboral. Por lo que, esta opción puede ser ejercitada desde un primer momento y, no precisa de la previa sustanciación de una impugnación.

    En todo caso, no puede admitirse que concurra la contradicción entre las sentencias comparadas, pues no existen fallos contradictorios: ambas resoluciones, estiman las demandas presentadas por los trabajadores. No hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS, cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas. ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07; 3/11/08, rcud 3883/07; 6/11/08, rcud 4255/07; 12/11/08, rcud 2470/07; y 12/11/08, rcud 4367/07.

  2. - En el segundo motivo, la recurrente mantiene que no existe un perjuicio efectivo, dado que no existe en la relación de hechos probados causa alguna por la que se acredite que la medida le haya generado a la trabajadora perjuicio alguno.

    No hay contradicción con la sentencia invocada de contraste - del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 8 de noviembre de 2012 (Rec 376/12) - que declara que no hay modificación sustancial de condiciones de trabajo por el establecimiento puntual y temporal de un 4º turno, amparado en un pacto de empresa. Consta que la empresa tras negociar y acordar con el Comité un 4º turno de trabajo para los meses de noviembre y diciembre de 2011, comunicó al demandante su asignación al mismo, decisión empresarial amparada en un pacto de empresa vigente desde el año 2002 para implantar un sistema de trabajo de lunes a domingo por causas técnicas, económicas o de producción, que requiere la consulta previa a los representantes de los trabajadores y atribuye a los trabajadores afectados un plus de disponibilidad en compensación por cada día trabajado en fin de semana o festivo. Se argumenta que la acción del art 41.3 se supedita a la exigencia de que exista una modificación sustancial de condiciones de trabajo y a que tal modificación de condiciones laborales le causen un perjuicio, trabajador. La sentencia considera que se trata de una variación permitida por el pacto debidamente suscrito y sujeto al normal desarrollo de la relación laboral, con carácter temporal, por lo que desestima la demanda.

    La contradicción es inexistente pues en la sentencia de contraste se niega que la medida adoptada pueda ser calificada de sustancial, mientras que en la recurrida se parte precisamente de la existencia de una modificación sustancial que no es cuestionada por las partes. Por lo que se refiere a la especifica cuestión casacional - perjuicio de la medida - la sentencia de contraste se pronuncia sobre dicho extremo a mayor abundamiento u obiter dicta al decir que " si quiera sea a mayor abundamiento, no consta acreditada la existencia de un perjuicio al demandante, pues a tal efecto solo existe constancia de un precedente en el año 2009, sin que los hechos concurrentes entonces y ahora conste que sean los mismos. No existe dato concreto alguno que permita establecer la imposibilidad del demandante para no trabajar en turno de noche...". Esta Sala tiene declarado que las declaraciones o conclusiones constitutivas de "obiter dicta" carecen de virtualidad a los efectos de la contradicción entre sentencias que prevé el art. 219 LRJS, como se deduce de lo declarado en las sentencias de esta Sala de 22 de septiembre del 2005 (rec. nº 3454/2004), 23 de marzo del 2005 (rec. nº 5344/2003) y 26 de abril del 2004 (rec. nº 2098/2003), entre otras los "obiter dicta" no pueden fundar la admisión del recurso que nos ocupa por supuesta contradicción de doctrina ya que, la contradicción sólo existe cuando en supuestos de hecho similares con fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, se dictan sentencias contradictorias, esto es cuando existe una contradicción real y no hipotética. ( STS 25/6/2008, rec 2150/2007; 23/9/2008, rec 2370/07).

    En todo caso, no concurre la contradicción puesto que en la recurrida, partiendo de la existencia de una modificación sustancial, se tiene por acreditado el perjuicio al trabajador al estimar que los cambios efectuados son transcendentes y relevantes puesto que debe prestar su trabajo en un régimen de horario gravoso y perjudicial, afrontando repetidos cambios de turno.

    De lo expuesto se desprende, a pesar de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en su escrito de 14/3/2014, la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que selecciona como término de comparación en el escrito de interposición al no concurrir las identidades del artículo 219 LRJS.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Maite Martínez Ibarra, en nombre y representación de TABOADA GRUPO ALIMENTARIO, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 26 de junio de 2013, en el recurso de suplicación número 136/13, interpuesto por TABOADA GRUPO ALIMENTARIO, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Pamplona de fecha 4 de diciembre de 2012, en el procedimiento nº 838/12 seguido a instancia de Dª Ana contra TABOADA GRUPO ALIMENTARIO, S.L., sobre extinción contrato de trabajo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.