ATS 785/2014, 30 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:4464A |
| Número de Recurso | 384/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 785/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 38/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 4789/2011 del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013 , en la que se condenó "a Alexander y Soledad , como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo 2º del Código Penal , de sustancia que causa grave daño a la salud, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia en el primero, y concurriendo en la segunda, la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP , de actuar bajo una grave adición a cocaína y otras sustancias. Procede imponer a Alexander , la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25 , con 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a Soledad , la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 17 , con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alexander , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Alejandro Gómez Montes. El recurrente menciona como motivo susceptible de casación el siguiente: por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP ; e infracción del art. 849.2 de la LECrim , por apreciación indebida de la prueba practicada; art. 850.1 y 4 de la LECrim, por quebrantamiento de forma; y asimismo 851.1 , 2 y 3 de la LECrim , e infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte Soledad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Madrid Sanz, adhiriéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente el motivo de su recurso por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP ; e infracción del art. 849.2 de la LECrim , por apreciación indebida de la prueba practicada; art. 850.1 y 4 de la LECrim, por quebrantamiento de forma; y asimismo 851.1 , 2 y 3 de la LECrim , e infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim . La también condenada Soledad manifestó adherirse al recurso formulado "en el sentido que desarrollen de forma compatible la defensa" en nombre de la misma, en cuanto pudiera beneficiarse de la oportuna resolución.
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Alega el motivo formulado por el recurrente, que no ha quedado acreditada la supuesta entrega de cocaína a cambio de dinero. La transacción no pudo ser vista por los agentes policiales, cuyas versiones fueron no coincidentes. Respecto de los indicios consistentes en la posesión de sustancia por el testigo Genaro , y de las monedas por el recurrente, el primero negó haber comprado a los acusados y el segundo manifestó que iba a comprar droga para su consumo. En cualquier caso no ha quedado acreditada la presunta transacción. La prueba es insuficiente para acreditar el elemento incriminador habiendo sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
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El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ). La sentencia que fundamente el fallo y, en concreto, la declaración de hechos probados en pruebas de carácter personal, como las declaraciones de acusados y testigos, no puede ser modificada por un Tribunal Superior que no ha tenido ocasión de presenciar con la insuperable ventaja de la inmediación la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de su soberana competencia que le atribuye el art. 741 L.E.Cr para valorar en conciencia esas pruebas ( STS 26-12-12 ).
En cualquier caso, la valoración del testimonio compete al Tribunal de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del art. 741 L.E.Cr determina la credibilidad de lo declarado.
A esta Sala de casación le corresponde un control del proceso valorativo, al objeto de comprobar si se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre la credibilidad ( STS 06-02-14 ).
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El hecho declarado probado narra que en la madrugada del 07-08-11, los acusados se encontraban en el interior del Hyunday modelo I 30, propiedad de la acusada, que estaba estacionado en la calle Amposta de Madrid en batería, cuando sobre la 01:20 horas se acercó a la ventanilla del conductor, cuyo asiento ocupaba la acusada, Genaro ., y dando unos golpecitos en el cristal, mantuvo con ésta una breve conversación, tras lo cual ella le invitó a pasar al vehículo, sentándose Genaro en el asiento trasero, momento en el que el recurrente, que ocupaba el asiento delantero derecho, le entregó una bolsita que en su interior contenía 154 miligramos de cocaína con una pureza del 60'1% y a cambio éste le entregó diez euros en monedas de 1 y 2 euros.
Los Policías Nacionales que, realizando funciones de vigilancia en la zona, vieron el intercambio, al salir Genaro del vehículo referido le cachearon encontrándole la bolsita que contenía cocaína y al recurrente los diez euros en monedas.
A continuación cachearon a la acusada, encontrándole oculta en el sujetador otra bolsita que en su interior contenía 69 miligramos de cocaína, con una pureza del 44'8%. La citada acusada, en el momento de los hechos, padecía una grave adición al consumo de cocaína y otras sustancias. La droga incautada ha sido valorada en 31'73 euros.
La sentencia valora como material incriminatorio, una vez justificada en virtud de las pruebas practicada las características de la droga, el testimonio de los agentes que presenciaron los hechos. A ello se suma la versión que ofrecieron de lo ocurrido tanto los dos acusados, contradiciéndose entre sí, como el testigo adquirente de la droga, cuya versión se considera absurda y no coincidente con la de la acusada. Corrobora el testimonio policial el hallazgo de la sustancia en poder del testigo y el del dinero en poder del recurrente.
El motivo cuestiona la posibilidad de ver la transacción que los testigos policías describieron, aludiendo básicamente a que uno de ellos dijo que veían el vehículo desde el lado de la conductora, en tanto que el otro dijo que lo veían en oblicuo desde la posición del coche. A lo que se añade la imposibilidad de ver la venta por falta de luz, estando el recurrente en el lado opuesto a la posición de los testigos; así como que el testigo Genaro dijo no haber comprado a los acusados.
El Tribunal ha podido valorar la prueba testifical y las manifestaciones de los acusados, conforme expone en la sentencia. En primer lugar, los acusados ofrecieron una explicación que la Sala de instancia estima no coincidente, pues el recurrente dijo que habían quedado allí para ir en "cunda" al poblado a comprar droga, y estaban esperando al novio de la acusada u otros consumidores para pagar el viaje, se acercó un Policía que les pidió que acusaran a Genaro de venderles droga y al negarse a hacerlo les denunciaron a ellos, aclarando que a él no le cogieron droga; por el contrario, la acusada negó que ella destinase su coche a hacer "cundas", que de hecho ella tenía droga y no iba a ir al poblado, dado que volvía del poblado y estaba en su coche fumando cocaína a la espera de su novio. Las versiones por tanto son contradictorias entre sí y no han resultado creíbles al Tribunal. De otro lado, la versión del testigo Genaro se califica de absurda y tampoco coincide con la de la acusada, por cuanto sólo reconoció haber hablado con ella para que le llevara al poblado y que entró en el coche para dejar una mochila y un perro y después salir a consumir con una amiga suya, siendo interceptado por la Policía cuando estaba consumiendo droga con su amiga.
Los testigos policiales, en cambio, declararon de forma coincidente que vieron el vehículo aparcado en un lugar en que es habitual el menudeo de drogas con los acusados en su interior, por que lo sometieron a vigilancia, observando cómo Genaro , tras acercarse al vehículo, a la ventanilla del conductor y mantener una conversación con la chica, entró en el vehículo y mientras ella mantenía una actitud vigilante, el recurrente, que se encontraba en el asiento del copiloto, realizó el intercambio de la bolsita de droga por las monedas, abandonando después Genaro el vehículo, habiendo afirmado asertivamente que vieron con claridad un intercambio, entregándole el acusado una bolsita blanca perfectamente visible con esa iluminación de la calle y Genaro a cambio unas monedas. Resulta creíble que debido a la vigilancia discreta pudieran ver el encuentro e intercambio, dice la sentencia, así como que al estar a esas horas de la noche en actitud vigilante y sólo siendo zona habitual de menudeo de drogas, llamase su atención. Pero, además, los coincidentes testimonios policiales han resultado corroboradas al habérseles ocupado inmediatamente después la bolsita a Genaro , y al recurrente las monedas.
Por último, razona el Tribunal que la prueba resulta suficiente para entender acreditada la participación de ambos imputados en el delito por cuanto aunque la acusada tuviera una papelina de cocaína oculta que no era de la misma pureza y cantidad, y aunque ésta no realizase el intercambio, ofreció el lugar en que hacerlo por cuanto no cabe duda de que al mantener la conversación inmediatamente antes de entrar Genaro en el vehículo, se concertó la venta, dado que ésta se produjo a continuación abandonando después el vehículo el comprador, por lo que fue ese el único objeto de entrar en su interior.
La fundada convicción condenatoria de la Sala sentenciadora no se ve desvirtuada por los argumentos empleados por el motivo que invoca la presunción de inocencia.
De lo que se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
