STS, 19 de Mayo de 2014

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2011 (recurso 4296/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Salvador contra la Orden de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 11 de marzo de 2009 que aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación Municipal de Oleiros, sin hacer imposición de las costas procesales.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero, sintetiza el objeto de impugnación y el alcance de la controversia suscitada en los siguientes términos:

PRIMERO .- En el Diario Oficial de Galicia del 17.04.09 se publicó la Orden de 11.03.09 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes, que aprobó definitivamente de forma parcial el Plan general de ordenación municipal de Oleiros, texto que impugna la representante procesal de don Salvador , copropietario de un terreno de 6.786 m2 situado en el núcleo de San Marcos, en la parroquia de San Pedro de Nos, ahí clasificado como suelo rústico de protección forestal de la Ordenanza número 10, siendo así que -para la parte actora- tenía que haberse clasificado como suelo urbano de la Ordenanza 2C, como lo han sido los terrenos colindantes que lo rodean, ya que, al igual que éstos, dispone de todos los servicios urbanísticos, aunque pudiera categorizarse como suelo urbano no consolidado.

A esa motivación y a la pretensión de clasificación del terreno como suelo urbano de la ordenanza referida, se oponen tanto la defensora autonómica, como el representante procesal del ente local codemandado.

En el fundamento segundo de la sentencia la Sala de instancia aborda la cuestión controvertida y termina desestimando el recurso, por las siguientes razones:

SEGUNDO.- [...]

No puede negarse el amplio margen de discrecionalidad que el plan tiene ( SsTS de 06.05.97 y 04.02.99 ), pero ello no significa que tal potestad sea absoluta, pues el planificador no puede ignorar que el suelo urbano tiene que ser clasificado así, una vez comprobada su realidad física en el momento de aprobar el plan , por la aplicación de criterios como el de la urbanización o el de la consolidación, regla que se aprecia también, pero de forma menos rigurosa, a la hora de clasificar el suelo rústico o el de núcleo rural, y que es menos sensible a la hora de clasificar el suelo como urbanizable, donde el planificador cuenta con mayor libertad.

En este caso la parcela litigiosa, que aparece como no edificada en el reportaje fotográfico anexo al escrito de demanda, ha sido clasificada como suelo rústico de protección forestal de la Ordenanza número 10, lo que frustra el legítimo derecho de sus propietarios a conseguir la mayor posibilidad edificatoria posible, que se conseguiría si se clasificara como suelo urbano de la Ordenanza 2C, que es lo pretendido con base en que cuenta con todos los servicios urbanísticos que exige el artículo 11.1.a) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, esto es, acceso rodado, suministro de energía eléctrica, abastecimiento de agua potable y evacuación de las residuales, clasificación que sí se les ha dado a los terrenos colindantes que lo rodean y que comparte el perito judicial, que ha situado la parcela litigiosa en el núcleo de San Marcos y la ha descrito como inculta, atravesada por dos líneas eléctricas por sus vientos norte y sur, y lindante por ese mismo viento y el este con las calles Seara y Dulce , toda ella dotada de los servicios urbanísticos requeridos para que merezca la clasificación de urbana de la Ordenanza 2C, más aún cuando fueron así clasificadas algunas parcelas situadas al norte (calle Laxeiro) que disponen de menos servicios al no contar con colector de saneamiento, a lo que añade que el terreno litigioso se encuentra dentro de una bolsa de suelo rústico rodeada de fincas clasificadas como urbanas, por lo que concluye que es ésta la clasificación que también se le tenía que haber otorgado.

Lo cierto es que, para que la parcela se clasifique como urbana, no es suficiente con que disponga de todos los servicios urbanísticos (o, en su defecto, que esté comprendida en un área ocupada, al menos, en las dos terceras partes por la edificación), ya que es también necesario que esté inserta en la malla urbana, y esto es lo que no está acreditado, pues no se encuentra aquélla dentro de una bolsa, isla o enclave totalmente cerrado y rodeado de suelo urbano, sino que linda con viales y zonas escasamente edificadas, unas clasificadas como urbanas y otras rústicas, siendo así que la porción urbana no se concentra en una mancha o sector compacto y con alta o media densidad edificatoria, sino que se desarrolla de forma hilada a lo largo de unas estrechas y prolongadas superficies que discurren por los márgenes de los numerosos viales existentes, por lo que de ello se concluye que la clasificación de la parcela litigiosa, de 6.786 m2, situada en el núcleo de San Marcos, en la parroquia de San Pedro de Nos, no ha vulnerado el principio de igualdad de trato respecto de las que lo fueron como urbanas, al ser correcta su clasificación como suelo rústico de protección forestal de la Ordenanza número 10

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de D. Salvador preparó recurso de casación contra ella; y luego formalizó su interposición mediante escrito presentado el 1 de diciembre de 2011 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce cuatro motivos de casación, uno de ellos, el tercero, al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y los tres restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de las normas que regulan la clasificación de los terrenos como suelo urbano -se citan como vulnerados los artículos 11 y 12 de Ley de Ordenación Urbanística y del de Protección del Medio Rural de Galicia y el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, así como de las normas y la jurisprudencia relativas a la valoración de la prueba ( artículos 9.3 de la Constitución , 60.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de la jurisprudencia que proscribe que esa valoración se realice de forma irracional o arbitraria.

2. Infracción del artículo 11 de Ley de Ordenación Urbanística y del de Protección del Medio Rural de Galicia y del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que regulan la clasificación de los terrenos como suelo urbano, y de la jurisprudencia sobre la obligatoriedad de esa clasificación, atendiendo a la realidad física en el momento de la aprobación del Plan, cuando concurren los presupuestos de hecho establecidos para ello.

3. Vulneración de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120 de la Constitución , por incurrir la sentencia en incongruencia y falta de motivación, al no argumentar por qué razones la parcela referida merece ser clasificada como suelo rústico con protección forestal.

4. Valoración de la prueba que se ha hecho de forma ilógica e irracional o arbitraria, por inexistente, que ha llevado a la Sala de instancia a considerar ajustada a derecho la clasificación del terreno como suelo rústico de protección forestal.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se estime el recurso contencioso-administrativo, se anule la Orden que aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación Municipal de Oleiros en el particular relativo a la clasificación y calificación de la finca con referencia catastral NUM000 , propiedad del recurrente, y se declare que ha de ser clasificada como suelo urbano, Ordenanza 2C, al igual que los terrenos que la rodean, condenando a la Administración a introducir en el planeamiento las correcciones que procedan; y se haga el oportuno pronunciamiento en materia de costas.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2012 se acuerda la admisión del recurso de casación interpuesto y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación providencia de 13 de marzo de 2012 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de la Xunta de Galicia mediante escrito presentado el 30 de abril de 2012 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados; y termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 14 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

Examinamos aquí el recurso de casación nº 6124/2011 interpuesto en representación de D. Salvador contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de julio de 2011 (recurso 4296/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Salvador contra la Orden de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 11 de marzo de 2009 que aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación Municipal de Oleiros.

Como hemos visto en los antecedentes, en el proceso de instancia el demandante combatía la clasificación que el Plan General asigna a su terreno como suelo rústico de protección forestal de la Ordenanza número 10, pues entendía que procedía su clasificación como suelo urbano de la Ordenanza 2C.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar los motivos de casación formulados por el recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero, donde vimos que los dos primeros motivos vienen referidos a la clasificación de los terrenos como suelo urbano, que es la pretendida por el recurrente, mientras que los dos últimos aluden la clasificación de suelo rústico de protección forestal, que es la que el Plan impugnado asigna a los terrenos del recurrente.

En los motivos de casación primero y segundo la representación del recurrente alega la infracción de los preceptos que regulan la clasificación de los terrenos como suelo urbano, y de la jurisprudencia que declara la obligatoriedad de esa clasificación, atendiendo a la realidad física en el momento de la aprobación del Plan, cuando concurren los presupuestos de hecho establecidos para ello, aduciendo el recurrente que una valoración irracional y arbitraria es la que ha llevado a la Sala de instancia a negar la procedencia de esa clasificación.

La sentencia recurrida señala la falta de acreditación de que el terreno se encuentre incluido en la malla urbana, siendo la falta de este requisito la razón principal por la que se desestima la pretensión del demandante de que se terreno se clasifique como suelo urbano.

Pues bien, la exigencia de que los terrenos esté incluidos en la malla urbana como requisito para que resulte procedente su clasificación como suelo urbano viene establecida, ciertamente, en una jurisprudencia reiterada. Sirva de muestra la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2012 (casación 1033/2010 , fundamento jurídico 5º), en la que, citando otros pronunciamientos anteriores, exponíamos en lo que aquí interesa lo siguiente:

(...) La clasificación del suelo urbano, que es reglada, exige el cumplimiento del requisito de que la parcela de que se trate se encuentre inserta en la trama urbana Una breve recapitulación de la jurisprudencia relativa a la exigencia de integración del terreno en la malla urbana puede verse en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2010 (casación 4123/06 ), en la que se citan sentencias de 7 de junio y 17 de septiembre de 1999 , 16 de abril de 2001 , 3 de febrero , 27 de junio , 7 de julio y 15 de noviembre de 2003 y 17 de julio de 2007 , entre otras. En nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2004 (casación 5823/2000 ) hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige «...que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente».

Precisamente la incardinación o no de las parcelas al entramado urbano es el principal problema a dilucidar en el caso presente, al no haber sido cuestionada la disponibilidad ni la suficiencia de los servicios, salvo el correspondiente al acceso rodado, que viene constituido por la travesía de la carretera CG-292, lo que, aunque relevante, como a continuación veremos, no es definitivo.

Estos casos de parcelas que lindan por uno de sus lados con la carretera de acceso a una población, o con vías perimetrales de los núcleos urbanos por las que discurren servicios urbanísticos, requieren un detallado examen de las circunstancias concurrentes, porque si bien es posible afirmar la existencia de aquellos servicios, el problema estriba en la situación del terreno en su conjunto y teniendo en cuenta su relación con el entorno, para comprobar si existe o no ligazón con el entramado urbano o, por utilizar la expresión acuñada en la jurisprudencia, si se cumple el requisito de la inserción en la malla urbana. Puede verse en este sentido sentencia de 16 de Junio del 2011 (casación 338/2008 )

Que la vía pública desde la que se accede a las parcelas, y, en definitiva, a una superficie comercial, tenga la condición de travesía, esto es, de tramo urbano de la carretera GC-293, y que haya sido entregada a la conservación del municipio, son datos relevantes a considerar pero no constituyen la clave para resolver la controversia. Sucede que las carreteras y las travesías pueden conformar el cierre perimetral de los núcleos urbanos, de manera que es posible que a uno de sus márgenes le corresponda la clasificación de suelo como urbano y no, en cambio, a los terrenos del otro margen. Por otra parte, las carreteras de acceso a los núcleos no pueden comprometer la clasificación urbanística porque, en ese caso, la clasificación se extendería indefinidamente y por contacto, al margen de los procesos ordenados de transformación, que implican la contribución de las cargas y obligaciones establecidas por la legislación urbanística.

De lo anterior se deriva que las pruebas solicitadas por la recurrente, tendentes a la acreditación del carácter de tramo urbano de la carretera en que se sitúan las parcelas y a demostrar la clasificación asignada a los terrenos situados frente a ellas, no son concluyentes para dirimir la controversia. Por ello, como de lo que se trata es de comprobar la situación con respecto al entramado, a falta de otros medios de juicio, resultan particularmente útiles, aparte de los documentos gráficos del Plan, las fotografías aéreas aportadas por la recurrente, que permiten el análisis de la situación con respecto a contexto urbano. Pues bien, aunque efectivamente las parcelas tienen acceso por la travesía de la Carretera CG-292, y a pesar de su proximidad al núcleo, los documentos gráficos disponibles no permiten considerar acreditado que los terrenos estén integrados en ese núcleo. Salvo la tangencia con la carretera y la referencia a los terrenos ubicados al otro lado de esa vía, la recurrente no hace la menor referencia al resto de los linderos que configuran la parcela. Pues bien, si esos otros linderos no son contiguos a la trama urbana, el mero contacto del frente de la parcela con la travesía, aún disponiendo ésta de los servicios, no puede contagiar la clasificación urbana, precisamente por no estar comprendida en el contorno definitorio de lo urbano.

Por tanto, debe ser desestimada la pretensión relativa a la clasificación de los terrenos

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En el caso que nos ocupa concurren unas circunstancias y características físicas muy similares a las del litigio al que se refieren los párrafos que acabamos de trascribir. Así, como ya vimos, la sentencia recurrida explica que "...no se encuentra aquélla [la parcela del recurrente] dentro de una bolsa, isla o enclave totalmente cerrado y rodeado de suelo urbano, sino que linda con viales y zonas escasamente edificadas, unas clasificadas como urbanas y otras rústicas, siendo así que la porción urbana no se concentra en una mancha o sector compacto y con alta o media densidad edificatoria, sino que se desarrolla de forma hilada a lo largo de unas estrechas y prolongadas superficies que discurren por los márgenes de los numerosos viales existentes...".

Esa es la realidad física descrita en la sentencia; y tales apreciaciones del Tribunal de instancia, en cuanto atinentes a las circunstancias fácticas del litigio, no pueden ser revisadas en casación. Como reiteradamente hemos declarado, la formación de la convicción sobre los hechos cuya fijación es necesaria para resolver las cuestiones objeto del debate está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por este Tribunal de casación. Y, como consecuencia de ello, sólo en casos excepcionales que la propia jurisprudencia ha ido enunciando - infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba o que regulan la carga de la prueba, o cuando la valoración sea arbitraria, inverosímil o falta de razonabilidad-, aquella valoración de la Sala de instancia puede ser revisada en casación.

En este concreto caso, la valoración llevada a cabo por la sentencia recurrida no puede ser tachada de ilógica o irracional ya que, según hemos visto, la Sala de instancia ofrece una valoración razonada de la prueba pericial judicial practicada y de los restantes elementos de prueba, en particular el reportaje fotográfico aportado con la demanda, centrándose en la situación de los terrenos de autos en relación con su entorno inmediato.

Por todo ello, los motivos primero y segundo deben ser desestimados.

En el motivo de casación tercero la representación de D. Salvador alega la incongruencia y falta de motivación de la sentencia -se citan como vulnerados los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120 de la Constitución -, aduciendo el recurrente que la sentencia no argumenta por qué razones la parcela referida merece ser clasificada como suelo rústico con protección forestal.

La parte recurrida -Xunta de Galicia- se opone al motivo de casación señalando, en síntesis, que para cumplir el requisito de congruencia no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y contestación y el de la fundamentación de la sentencia; que la sentencia aquí recurrida se pronuncia sobre todas las pretensiones formuladas en la demanda, pues no había allí ninguna pretensión específica de que se anulase la clasificación de los terrenos como suelo rústico protegido y lo que pedía el demandante es que el terrenos fuese clasificado como suelo urbano, ordenanza 2C, pretensión que es examinada y desestimada en la sentencia.

El motivo de casación debe ser acogido, pues, en contra de lo que alega la Administración autonómica, la sentencia de instancia no ha resuelto de forma razonada esta parte de la controversia. Veamos.

La pretensión formulada en el suplico la demanda tenía una doble vertiente: que se declarase contraria a derecho la clasificación asignada al terreno -suelo rústico de protección forestal, ordenanza 10- y que se declarase procedente su clasificación como suelo urbano, ordenanza 2C.

En cuanto a la clasificación pretendida como suelo urbano, el demandante invocaba los preceptos de los que resulta el carácter reglado del suelo urbano ( artículos 11 y 12 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación Urbanística y de Protección del Medio Rural de Galicia) alegando que los terrenos de su propiedad reunen todos los requisitos y servicios requeridos para su consideración como suelo urbano; pretensión que, como hemos visto, la Sala de instancia desestima. Pero, al mismo tiempo, en la propia demanda (fundamento de derecho IX.4) se aducía que en ningún caso procede la clasificación de los terrenos como suelo rústico, "y menos aún como suelo rústico de protección forestal", alegando el demandante que la categoría y atribución de regímenes de protección a los suelos rústicos es asimismo reglada, como se desprende del artículo 32 de la Ley autonómica 9/2002, siendo el apartado 2.b/ de ese artículo el que establece los presupuestos necesarios para la categorización como suelo rústico de "protección forestal", y que de la propia documentación incorporada al Plan o aportada con el recurso de reposición se desprende que los terrenos de su propiedad no reúnen esas características.

Por tanto, la clasificación que en el Plan General se asigna al terreno como suelo rústico de protección forestal venía expresamente cuestionada por la parte actora, pidiéndose en el suplico de la demanda que fuese declarada contraria a derecho. Y a ello se opuso el Concello de Oleiros, que en el fundamento tercero de su contestación a la demanda argumentaba específicamente en favor de la clasificación como suelo rústico de protección forestal establecida en el instrumento impugnado.

Pues bien, la sentencia no aborda ese aspecto de la controversia, ni examina los elementos de prueba señalados por el demandante, ni cita siquiera la normativa invocada por el demandante en relación con esa clasificación (en particular, el citado artículo 32.2.b/ de la de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre en la demanda). Sobre esta cuestión la Sala de instancia se limita a afirmar, de manera apodíctica, sin explicación alguna, que la pretensión del demandante debe ser desestimada "... al ser correcta su clasificación como suelo rústico de protección forestal de la Ordenanza número 10" (fundamento jurídico segundo, in fine , de la sentencia recurrida)

Vemos así que si bien la sentencia no incurre en incongruencia, pues, aunque de manera lacónica, se pronuncia sobre la pretensión, desestimándola, sí incurre en una notoria falta de motivación, pues la Sala de instancia en ningún momento razona por qué ha de considerarse ajustada a derecho la clasificación del terreno como suelo rústico de protección forestal, ordenanza 10.

En consecuencia el motivo tercero debe ser acogido. Ello hace ya innecesario que entremos a examinar el motivo cuarto, aunque, si acabamos de señalar que la sentencia de instancia incurre en falta de motivación por no haber examinado la cuestión ni valorado la prueba relativa a este punto de la controversia, resultaría en buena medida contradictorio que al mismo tiempo afirmásemos que la Sala de instancia ha incurrido en una valoración irracional o arbitraria de la prueba.

Una vez establecido que la sentencia de instancia debe ser casada, por acogimiento del motivo de casación tercero del recurso de D. Salvador , procedería que entrásemos a resolver << lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate >> ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Sucede, sin embargo, que la cuestión relativa a la clasificación de los terrenos como suelo rústico de protección forestal, que había sido suscitada en el proceso y que la Sala de instancia no resolvió de manera razonada, requiere la interpretación y aplicación de las normas de derecho autonómico. Y siendo ello así, no procede que entremos a examinar y resolver esos aspectos de la controversia, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), siendo lo procedente que, considerando ya resuelta en sentido desestimatorio la pretensión de clasificación del terreno como suelo urbano, ordenemos retrotraer las actuaciones para que la Sala de instancia dicte nueva sentencia en la que se resuelva motivadamente la cuestión que no resolvió de manera razonada, esto es, si es o no ajustada a derecho la clasificación de la finca como suelo rústico de protección forestal.

No procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas ( artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,