STS, 19 de Mayo de 2014

La representación de la Compañía de Jesús interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000 (Boletín Oficial de Canarias de 30 de diciembre de 2000), de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria con suspensión de algunos sectores; y contra la Orden de la misma Consejería de 29 de enero de 2001 (Boletín Oficial de Canarias de 19 de febrero de 2001) por la que se corrige y aclara la anterior Orden, completándose su publicación

En el referido litigio (recurso contencioso-administrativo nº 350/2001) la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas dictó una primera sentencia con fecha 16 de julio de 2004 en la que, estimando parcialmente el recurso, se anulaba el Plan General impugnado en cuanto a la inclusión de los terrenos propiedad de la demandante en la Ordenación de Área Singular OAS 17 a desarrollar por el Plan Especial Monte Lentiscal, con desestimación de las demás pretensiones relativas al reconocimiento de la condición de suelo urbano. Sin embargo, aquella sentencia fue casada por esta Sala del Tribunal Supremo mediante sentencia de 10 de noviembre de 2009 (casación 3611/2009 ) en la que, apreciando que la sentencia recurrida había incurrido en incongruencia, se ordenó «... reponer las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia para que dicha Sala de instancia someta a la consideración de las partes, por el plazo de diez días, el motivo susceptible, según su apreciación, de fundar el recurso y que no había sido alegado, sin que ello prejuzgue la decisión definitiva que pueda dictarse, y sin formular expresa condena al pago de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación».

La Sala de instancia, después de someter a la consideración de las partes el motivo de nulidad que la primera sentencia había apreciado sin que hubiese sido alegado, dictó nueva sentencia con fecha 26 de julio de 2010 , ahora recurrida en casación, en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Eva Olmos Bittini en nombre y representación de la Compañía de Jesús contra la resoluciones mencionada en el Antecedente Primero, las cuales anulamos por no ser conforme a derecho la previsión del PGMO de Las Palmas de Gran Canaria de inclusión de los terrenos propiedad de la actora en la OAS 17 (Ordenación de Área Singular) a desarrollar por el Plan Especial Monte Lentiscal

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La controversia entablada en el proceso de instancia tenía por objeto la clasificación y calificación urbanística asignada a los terrenos propiedad de la congregación religiosa demandante. Según indica el antecedente tercero de la sentencia de instancia, en la demanda se pedía

(...) Primero.- Modificar el PGMO acordando que la zona periférica de la finca propiedad de la Compañía de Jesús, con un fondo de 30 metros lindante con la calle de los Lagares reciba el uso de urbano, formándose al efecto una zona de uso especial, suelo urbano, con la misma densidad que la acordada para la zona situada en la calle de los Lagares en el sector incluido en el apartado V.6 del plano donde se reflejan los usos.

Segundo.- Modificar la calificación urbana del resto de la finca, calificando la misma como espacio libre de uso privado, o alternativamente sosteniendo la admitida en el Plan Especial de Protección Paisajística del Paisaje Protegido de Tafira como zona de uso tradicional, anulando, toda calificación o inclusión contraria a dichos usos, y en el supuesto de desestimar la primera pretensión se modifique la calificación de la totalidad de la finca en los términos antes indicados.

La información sobre el debate suscitado en el proceso de instancia se completa en el fundamento segundo de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) En concreto el actor expone que el terreno es urbano, tanto en la calle los Lagares en la parte superior de la misma que finaliza en esquina con la calle de Simón Benítez Padilla y el terrenos sito en la Montaña de Canaria. Se trata de un terreno que cuenta con los servicios mínimos exigidos y además que se encuentra rodeado por tres de sus cuatro linderos con edificaciones. Por último que la finca ha quedado reducida en una superficie inferior a la que permite su explotación agrícola y que existió vivienda en esa franja.

Impugna la conversión de toda la finca en parque urbano. Lo que además contradice el Plan Especial, que establece un uso tradicional

Existe otro parque cercano que se encuentra en situación de abandono y descuido el parque Van de Walle. Por lo que existen suficientes parques y además sería innecesario.

Además de ir contra el sosiego y paz que exige el mantenimiento de la casa de espiritualidad.

Por su parte las Administraciones oponen:

1º.- Resultan indisponibles para el PGMO las determinaciones establecidas en un instrumentos de rango superior.

2º.- No ha quedado acreditado a través de la prueba correspondiente el carácter urbano de los terrenos.

3º.- La justificación de la finca en la OAS- 17 "plan especial parque monte lentiscal" está incluida en la Memoria. Es compatible la OAS-17 con el Plan Especial, que lo identifica como ámbito de zona de uso tradicional: constituida por superficies donde se desarrollan usos agrarios tradicionales compatibles con su conservación. Es esta zona están: la Finca de los Jesuitas y un lateral de los Siete Lagares, formando la unidad III.1 El Mocanal - Hoya de Parrado - El Mondalon

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En el mismo fundamento primero de la sentencia la Sala de instancia explica que la demandante también había interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la aprobación definitiva del Plan Especial de Protección Paisajística del Paisaje Protegido de Tafira (recurso nº 1391/2000), habiendo sido desestimado ese recurso por sentencia de la propia Sala de instancia de 21 de noviembre de 2003 ; y aunque la sentencia aquí recurrida admite que en aquel proceso la demandante formulaba alegaciones que reproduce en este que ahora nos ocupa, lo cierto que la impugnación se dirige en uno y otro caso contra distintos instrumentos de ordenación.

Hechas esas puntualizaciones, y después de recordar que la finca de la demandante se encuentra comprendida en la OAS-17, el fundamento segundo de la sentencia recurrida señala que sobre la ordenación establecida para ese ámbito OAS-17 la Sala de instancia se ha pronunciado ya en sentencias firmes de 27 de octubre de 2003 (recurso 1439/2001) y 23 de abril de 2004 (recurso 1432/2001). A continuación, la sentencia recurrida reproduce lo razonado en dichas sentencias, en las que se llega a la conclusión de que la ordenación de ese ámbito es contraria a derecho por las siguientes razones:

SEGUNDO.- En la ficha correspondiente a la OA 17 del PGM se hace constar que "Se concibe un ámbito estratégico dentro del Paisaje Protegido de Tafira que potencie un amplio conjunto de dotaciones de tipología aislada y reducida edificabilidad, con el que se promocione el potencial didáctico y de esparcimiento vinculado al paisaje agrícola tradicional del área de Tafira Alta, incluyendo la regeneración ambiental de las zonas degradadas y la estructuración del conjunto mediante paseos de borde."

Incluyendo:

- Área de espacios libres con pequeños equipamientos, compatible con la regeneración

ambiental en Montaña Chanrai, Las Magnolias y Siete Lagares.

- Área de La Tornera con tramos residenciales tradicionales compatible con la conservación ambiental y con superficie para equipamientos de rango local para completar la dotación de Tafira.

- Área residencial de baja densidad con crecimientos aislados de reducida altura y edificabilidad, compatible con la cuenca paisajística hacia el Espacio Natural Protegido

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Llegamos a la conclusión de que: «de la redacción del artículo 32. 2 A) 2) 3) y 4) y B) 2. se desprende que no va a ser posible mezclar en una misma Unidad, a desarrollar por el Plan Especial, suelo urbanos y rústicos, con adscripción a un Sistema General de Espacios Libres, y, además, a los efectos de su posterior clasificación por el propio Plan Especial (o mejor, delimitación de futuro).

El suelo urbano y rústico, ambos reglados, esto es, ambos determinados por la llamada fuerza normativa de lo fáctico, deben ser clasificados en el Plan General por ser esta una de sus determinaciones por previsión legal (art. 32.2 A) 2 TR), de forma que la clasificación del suelo, que cuando se trata de suelo rústico comprende su adscripción a la categoría que corresponda y la determinación de los usos genéricos atribuibles a esa categoría, y cuando se trata de suelo urbano no consolidado la delimitación para los ámbitos de su desarrollo mediante Planes Parciales o Especiales de Ordenación (art 32.2 A) 3 y 4) TR) , sin perjuicio de que también puedan ser adscrito a un Sistema General, cuya definición también corresponde al propio PGMO (art 32.2 A 7º) TR).- Por otra parte, es evidente que el ámbito de los Planes Especiales no se concreta a una sola clase o tipo de suelo, sino que por su especificidad podrá desarrollarse en cualquiera de ellos, pues son instrumentos que, conforme al artículo 37 del TRLOTC-ENP van a desarrollar o complementar las determinaciones de los Planes Generales, ordenando elementos o aspectos específicos de un ámbito territorial determinado.

Es posible, por ello, delimitar en el PGMO el ámbito de desarrollo del suelo urbano no consolidado y el instrumento (Planes Parciales o Especiales de Ordenación), con la obligación, en este caso, de cesión al Ayuntamiento del suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento, en su caso, incluya en el ámbito correspondiente (art 72. 2 b) TR), mientras que, cuando se trate de suelo urbano consolidado solo cabrán actuaciones aisladas o asistemáticas de licencia directa si son edificatorias, salvo aquellos supuestos excepcionales de necesidad de equidistribución, sin cesiones de suelo a la Administración y expropiatorias si se hace preciso obtener terrenos para dotaciones o sistemas generales.

Ahora bien, lo que no es posible es la inclusión del suelo urbano no consolidado, a afectos de ordenación pormenorizada a través de un Plan Especial, junto con suelo rústico en una misma Unidad con adscripción a un Sistema General de Espacios Libres, pues ello, no solo imposibilita hacer efectivos los derechos que, previo cumplimiento de los deberes de cesión establece el artículo 72 del TR, para el suelo urbano no consolidado.

Dicho en otras palabras, en esta clase de suelo la cesión obligatoria y gratuita del suelo para sistemas generales se debe poner en relación con aquellos sistemas que el planeamiento general incluya en el ámbito correspondiente (art 72.2 b) TR), y, constituye un deber, que cumplido, conlleva el nacimiento de los derechos a ejecutar las obras de urbanización, a la distribución equitativa de beneficios y cargas, al aprovechamiento y la edificación y a destinar dicha edificación a los usos autorizados (art 72.1 RT).

Por contra, lo que diseña el Plan General es una actuación urbanística que incluye los terrenos en la Unidad y los destina al Sistema General de Espacios Libres, esto, en crea una Unidad con terreno tan solo dotacional, pese a que dichas dotaciones se obtienen en suelo urbano no consolidado mediante cesión gratuita de los propietarios, y ello constituye un deber que, como dijimos, una vez cumplido, va acompañado de los correlativos derechos, que, sin embargo, le son desconocidos al propietario, que se ve imposibilitado de obtener el correspondiente aprovechamiento sin previsión tampoco de mecanismo alguno para la obtención por la Administración, y desde luego, no puede incluirse como no edificable al margen de los requisitos para su obtención por la Administración so pretexto de la coherencia de la operación urbanística con los objetivos de la OAS 17 de establecer límites al crecimiento edificatorio de carácter residencial, pues la opción por el modelo territorial que diseña el Plan debe acomodarse a la legalidad.

Y más aún, si se incluye en la misma Unidad suelo urbano no consolidado y rústico, a desarrollar por el Plan Especial, que va a ser el encargado de identificar los terrenos que se clasifican como urbanos no consolidados y rústicos en el ámbito de esa Unidad, pues el Plan Especial tiene como misión ordenar pormenorizadamente, no clasificar, ya que, si así fuera, se convertiría en un instrumento que sustituiría la función estructurante del territorio que tiene el Plan General, amén que, como bien dice la parte actora, el contenido del derecho de propiedad y sus límites varían notablemente de una a otra clase de suelo, lo que haría prácticamente imposible la efectividad del principio de equidistribución de beneficios y cargas, o, añadimos nosotros, del principio de indemnidad o reconocimiento de un valor de sustitución"»

La Sala de instancia señala que esos razonamientos expuestos en sus sentencias anteriores resultan aplicables "a los terrenos que se incluyan en la OAS-17 como el que nos ocupa y que por tanto debe conllevar la estimación del recurso en cuanto a la exclusión de los terrenos del actor de la OAS 17, que queda sin contenido en virtud de la doctrina de la Sala en relación al sector".

Por último, la pretensión de la demandante referida a la clasificación de los terrenos de su propiedad como suelo urbano es abordada y desestimada el fundamento tercero de la sentencia -de ahí que el recurso se estime parcialmente-, lo que fundamenta la Sala de instancia del modo siguiente:

(...) TERCERO.- Por último solicita en el suplico el recurrente que además se le conceda la condición de suelo urbano. Respecto a esta cuestión nada ha acreditado el recurrente limitándose a hacer alegaciones sin prueba alguna, sin solicitar ni aportar una pericial sobre la cuestión. Así no podemos concluir que el suelo sea urbano, puesto que, no ha quedado acreditado que la parcela cuente con servicios urbanísticos ni la inserción de la misma en malla urbana. Así las cosas, y en cuanto a la clasificación del suelo, cabe señalar que el legislador estatal fijó en el artículo 8 de la Ley 6/1.998, de 13 de abril. sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , unos criterios mínimos sobre el suelo urbano que no se precisa cuando han de considerarse cumplidos, ni impide que se complementen al alza por la Comunidad Autónoma con competencias en materia urbanística. Por su parte, el artículo 50 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias , define y precisa el suelo urbano, mientras que el artículo 51 lo categoriza en suelo urbano consolidado y no consolidado con los criterios establecidos en el precepto que deben ser recogidos por el planeamiento.

Entendemos que no existe prueba alguna a lo largo del proceso de que estemos ante suelo urbano consolidado, esto es, ante suelo que además de los servicios de acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones preexistentes como a las que se haya de construir, cuente también con pavimentación de calzada, encintado de aceras, alumbrado público en los términos precisados por las Normas Técnicas de Planeamiento Urbanístico y el Plan General (art 51.1 TRLOTC-ENP).

Procede, por ello, estimar el recurso contencioso-administrativo, si bien dicha estimación solo podrá ser parcial pues no corresponde a la Sala sustituir al planificador sino, simplemente, declarar la ilegalidad de la determinación del PGMO que incluyó el suelo urbano no consolidado que constituye la parcela de los actores, en la OAS 17 a desarrollar por un Plan Especial

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La representación del Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2011 en el que formula tres motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los dos restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

El motivo segundo fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 23 de febrero de 2012 . El contenido de los motivos que fueron admitidos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia en incongruencia interna. Según el Ayuntamiento recurrente existe una contradicción insalvable entre lo razonado en el fundamento de derecho tercero, en el que se afirma la inexistencia de "prueba alguna a lo largo del proceso de que estemos ante suelo urbano consolidado", y la ratio decidendi de la sentencia, que basa el pronunciamiento anulatorio en considerar que la parcela propiedad de la demandante debe excluirse de la OAS-17 por su carácter urbano, lo que previamente la propia sentencia ha negado.

2. Inadmitido.

3. Infracción de los artículos 103 de la Constitución y 25.2.d/ de la Ley de Bases de Régimen Local , así como de la jurisprudencia relativa al ejercicio de la potestad de planeamiento municipal (se citan sentencias de este Tribunal Supremo de 3 y 15 de julio de 1995 ). En el desarrollo del motivo se argumenta que la Sala de instancia, pese a reconocer la ausencia de prueba sobre el carácter urbano de los terrenos, desconoce la jurisprudencia que declara que la potestad discrecional del planificador sólo puede ser combatida mediante una clara actividad probatoria que acredite el ejercicio ilegal de la misma.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida y se declare conforme a derecho la Orden de la Consejería que aprobó el Plan General de Las Palmas.

Mediante auto ya citado de la Sección Primera de esta Sala de 23 de febrero de 2012 se acordó la admisión a trámite de los motivos primero y tercero del recurso de casación, y la inadmisión del motivo segundo, así como la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección 5ª, mediante diligencia de ordenación de 24 de abril de 2012 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la representación de la Compañía de Jesús mediante escrito presentado el 5 de junio de 2012 en el que, tras exponer las razones de su oposición a los motivos de casación, termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 13 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 5474/2011 lo interpone la representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 26 de julio de 2010 (recurso contencioso-administrativo nº 350/2001 ) en la que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Compañía de Jesús contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000 (Boletín Oficial de Canarias de 30 de diciembre de 2000), de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria con suspensión de algunos sectores, y contra la Orden de la misma Consejería de 29 de enero de 2001 (Boletín Oficial de Canarias de 19 de febrero de 2001) por la que se corrige y aclara la anterior Orden, completándose su publicación, se anulan las mencionadas resoluciones por no ser conforme a derecho la previsión del Plan General de inclusión de los terrenos propiedad de la actora en la OAS 17 (Ordenación de Área Singular) a desarrollar por el Plan Especial Monte Lentiscal.

Ya hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el motivo de casación primero la representación del Ayuntamiento de Las Palmas cita como vulnerados los artículos 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegando que la sentencia incurre en incongruencia interna. Según el Ayuntamiento recurrente existe una contradicción insalvable entre lo razonado en el fundamento de derecho tercero, donde se afirma la inexistencia de "prueba alguna a lo largo del proceso de que estemos ante suelo urbano consolidado", y la ratio decidendi de la sentencia, que basa el pronunciamiento anulatorio en considerar que la parcela propiedad de la demandante debe excluirse de la OAS-17 por su carácter urbano, lo que previamente la propia sentencia ha negado.

La fundamentación de la sentencia recurrida no es, ciertamente, un modelo de claridad; y la Sala de instancia introduce un elemento de confusión cuando en el fundamento tercero de la sentencia, después de afirmar de manera inequívoca que en el proceso no ha quedado acreditado que los terrenos sean suelo urbano, termina señalando que procede "...declarar la ilegalidad de la determinación del PGMO que incluyó el suelo urbano no consolidado que constituye la parcela de los actores, en la OAS 17 a desarrollar por un Plan Especial".

Ahora bien, pese a ese desafortunado inciso final del fundamento jurídico tercero, lo cierto es que la razón del pronunciamiento anulatorio queda suficientemente explicada en el fundamento segundo de la sentencia. Allí se pone de manifiesto que la anulación no viene determinada porque los terrenos tengan una u otra clasificación sino porque en el ámbito de la OAS-17, a desarrollar mediante Plan Especial, se incluyen terrenos de distinta índole -suelo urbano no consolidado y rústico- con adscripción al sistema general de espacios libres, lo que la Sala de instancia considera improcedente porque con esa inclusión de terrenos de distinta clase se impide que puedan operar el régimen de deberes y los mecanismos de equidistribución legalmente previstos para las distintas clases de suelo (se invocan en particular en la sentencia de instancia los artículos 32.2.A/, apartados 2 , 3 , 4 y 7 , 32.2.B / y 72.2.b/ del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo).

Esa es la ratio decidendi del pronunciamiento anulatorio . Por tanto, aunque el inciso final del fundamento tercero de la sentencia alude a la parcela de la demandante como suelo urbano no consolidado, se trata de un desafortunado error, sin duda propiciado por el abuso en la transcripción de fundamentos de sentencias dictadas en procesos diferentes. Pero la lectura completa de ese fundamento tercero, puesta en relación con la estimación parcial del recurso que se acuerda en la parte dispositiva de la sentencia, deja establecido con claridad suficiente que la Sala de instancia considera que no ha quedado acreditado que los terrenos merezcan la consideración de suelo urbano.

En el motivo de casación tercero se alega, según vimos, la infracción de los artículos 103 de la Constitución y 25.2.d/ de la Ley de Bases de Régimen Local , así como de la jurisprudencia relativa al ejercicio de la potestad de planeamiento municipal (se citan sentencias de este Tribunal Supremo de 3 y 15 de julio de 1995 ). Aduce el Ayuntamiento recurrente que la Sala de instancia, pese a reconocer la ausencia de prueba sobre el carácter urbano de los terrenos, desconoce la jurisprudencia que declara que la potestad discrecional del planificador sólo puede ser combatida mediante una clara actividad probatoria que acredite el ejercicio ilegal de la misma.

El motivo debe ser desestimado, pues, como hemos explicado en el apartado anterior, la anulación del instrumento de ordenación en el punto controvertido no viene determinada porque se considere desacertada la clasificación asignada a determinados terrenos, sino porque en el ámbito de la OAS-17, a desarrollar mediante Plan Especial, se incluyen terrenos de distinta índole -suelo urbano no consolidado y suelo rústico- adscribiéndolos al sistema general de espacios libres, lo que la Sala de instancia considera improcedente de acuerdo los preceptos de la legislación urbanística (autonómica) que establecen el régimen de deberes y los mecanismos de equidistribución en función de la clasificación del suelo.

Estando así explicada en la sentencia la vulneración legal que se reprocha a la ordenación impugnada, el motivo de casación debe ser desestimado.

Al declarase no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Compañía de Jesús.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,