STS, 16 de Abril de 2014

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Sevilla, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 791/08 promovido por la entidad AVACO S.A. -ahora INMOCAJA S.A.U.- contra la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Sevilla -Gerencia Municipal de Urbanismo- de la petición de rectificación de errores padecidos en la aprobación del Plan General de ordenación Urbanística de Sevilla, al haber excluido del sector SUS-DBP-CO6 "Villanueva del Pítamo", una extensión de suelo, y al haber clasificado de forma incongruente como sistema general de infraestructuras TIR-TIF.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2011 del tenor literal siguiente:

"FALLAMOS.- Que debemos inadmitir e inadmitimos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución recogida en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia. Sin costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad AVANCO S.A. se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado por auto de 15 de junio de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la entidad AVANCO SA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que, en fecha 12 de septiembre de 2011, formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que case y anule la recurrida, y, a tal efecto, resuelva el fondo del asunto planteado en los términos suplicados en el escrito de demanda.

Que por escrito de 19 de octubre de 2011, el Procurador D. Jorge Deleito García se personó en el presente recurso de casación en concepto de parte recurrente en virtud del acuerdo de subrogación de su representada INMOCAJA S.A.U, a consecuencia de los efectos del contrato de compra-venta cuya copia se acompaña, por lo que solicitó la correspondiente declaración de subrogación procesal. Por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2011 se tiene por personado y parte a la citada empresa, con la que se entenderán las sucesivas actuaciones y notificaciones.

Mediante diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2012 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la Gerencia Municipal de Urbanismo del AYUNTAMIENTO DE SEVILLA en escrito presentado en fecha 13 de marzo de 2012 en que solicitó se dictase sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso; y, la JUNTA DE ANDALUCÍA en escrito presentado en fecha 7 de mayo de 2012 en que solicitó la desestimación del recurso de casación declarando no haber lugar a casar la sentencia.

Por providencia de fecha 10 de marzo de 2014, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de abril 2014, día en el cual, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó en fecha 26 de mayo de 2011, en su Recurso Contencioso administrativo 791/2008 , por medio de la cual se declaró la inadmisibilidad del formulado por la entidad AVANCO S.A. -ahora INMOCAJA S.A.U.- contra la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Sevilla -Gerencia Municipal de Urbanismo- de la petición de rectificación de errores padecidos en la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de dicha localidad.

Como decimos, la Sala de instancia inadmitió el recurso contencioso administrativo, fundamentándose para ello, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación, basada en la ausencia de legitimación de la entidad recurrente. Efectivamente, según expone la sentencia de instancia, la entidad recurrente no presentó el acuerdo social necesario para la interposición del recurso exigido por el artículo 45.2d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA) por entender que "la escritura de poder para pleitos y el escrito aportado por la recurrente en sus conclusiones son insuficientes para tener por acreditada la decisión de la entidad actora de entablar el recurso jurisdiccional que nos ocupa; decisión que correspondía adoptar al órgano societario competente según sus estatutos y acuerdos". A tal efecto, la sentencia de instancia razona en su Fundamento Jurídico Tercero en los siguientes términos:

"TERCERO.- Debe entrar a conocer esta Sala con carácter preferente la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, pues la estimación daría lugar al dictado de una Sentencia de inadmisión ex artículo 68.1 a) LJCA sin enjuiciar por tanto de los argumentos impugnatorios deducidos por la parte actora en su demanda. El Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 (Rec. 4755/2005 ) indica que el art. 45.3 de la Ley Jurisdiccional impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto. En el supuesto que se enjuicia no es procedente el requerimiento de subsanación pues la parte actora ha tenido conocimiento de la alegación de inadmisibilidad formulada en la contestación a la demanda, por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla. Al respecto la referida sentencia del Tribunal Supremo expresa que sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el art. 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es la conclusión que cabe ver, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre . En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2009 (EDJ 2009/171821) que remite a la doctrina de la mentada sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 y a la de las sentencias de 23 de diciembre de 2008 (casación 20/2006 ) y 13 y 6 de mayo de 2009 (casación 1659/2007 y 10369/2004 ). Es evidente que la parte actora pudo presentar la documentación pertinente al amparo del art. 56.4 inciso segundo y 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para rebatir las alegaciones de la contestación a la demanda y en su caso haber acreditado el cumplimento de lo dispuesto en el art. 45.2d), sin que ésta Sala estuviese obligado por mor del art. 138.2 a requerir de subsanación pues el defecto procesal fue alegado por la parte demandada y codemandada.

Pues bien, como sostiene la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5-11-2008, dictada en recurso 4755/2005 , tras la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad.

Obvia es, continúa la Sentencia del Pleno, la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

La escritura de poder general para pleitos a favor de Abogados y Procuradores, que se acompañó con el escrito de interposición del recurso no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano societario competente de la recurrente hubiera decidido ejercitar esta acción judicial. En efecto, ese poder se otorga por un apoderado de la misma según escritura de 10 de octubre de 2001, significando el Sr. Notario autorizante que de su contenido se infiere que está suficientemente facultada para otorgar poder para pleitos. Sin embargo ni en esa escritura, ni en ningún otro documento, se contempla que el apoderada otorgante de la escritura esté facultado para decidir el ejercicio de acciones judiciales; y en todo caso, lo que resulta aún más trascendente, y congruente con lo expuesto, a través de dicho poder no se confiere a Procuradores o Letrados la facultad de ejercitar acciones judiciales, sino -junto a otras específicas entre las que ésta no se encuentra. la de realizar en nombre de su poderdante todos los actos procesales comprendidos de ordinario en la tramitación de los pleitos o actuaciones en que sus representados figuren como parte en cualquiera de las situaciones procesales.

De lo expuesto resulta que la escritura de poder para pleitos y el escrito aportado por la recurrente en sus conclusiones son insuficientes para tener por acreditada la decisión de la entidad actora de entablar el recurso judicial que nos ocupa; decisión que correspondía adoptar al órgano societario competente según sus estatutos y acuerdos. En definitiva, y como expresaba esta Sala en Sentencia de 9-9-2008 dictada en recurso 852/2006 , y en la de 9-12-2010 la decisión del órgano competente debe referirse al interés de la sociedad en ejercitar una determinada acción, lo que en nuestro caso no sucede, precediendo en consecuencia declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto a tenor de lo establecido en el artículo 69.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .

Estimada la inadmisibilidad por incumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 45.2 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , no procede el enjuiciamiento de las demás cuestiones planteadas por ambas partes."

La presente casación se sustenta, sobre un único motivo de impugnación, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, denuncia la infracción de los artículo 45.2 d , 69 b y 138.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con los arts. 45.2a ) y 69.2 de la misma Ley y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación de estos preceptos.

Alega en tal sentido (1) que el documento que acredita su representación se encuentra en el poder otorgado ante el notario del Ilustre Colegio de Sevilla, de 10 de octubre de 2001, número 2158 del Protocolo del Notario de ese Ilustre Colegio D. Francisco Cuenca Anaya, "por Sr. Apoderado con poderes suficientes debidamente bastanteados por el letrado que suscribe para el ejercicio de acciones" y (2) que el apartado d) del referido art. 45.2 admite la posibilidad de que se acredite, en el mismo documento mencionado en la letra a), el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, citando en su apoyo la Sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009 que considera inaplicable a las entidades mercantiles el art. 45.2 d) siempre que hayan cumplido el requisito del 45.2 a).

En relación con la primera cuestión interesa señalar que acierta la Sala de instancia cuando pone de manifiesto que el poder de representación aportado por la parte actora, junto con el escrito de interposición del recurso no revertía utilidad a estos efectos, al no contener el mismo ningún dato que hiciera visible la decisión del órgano societario estatutariamente competente para decidir la interposición del recurso.

Y en relación con la segunda cuestión conviene recordar que la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2011 (Recurso casación 2384/2010 ), con abundante cita de jurisprudencia precedente, ha resaltado que la citada sentencia de 11 de diciembre de 2009 , a que se refiere la parte recurrente expresa un caso aislado, que no es el seguido por la doctrina jurisprudencial mayoritaria y en todo caso vigente, que ha declarado sin vacilaciones la aplicación y consiguiente exigibilidad del cumplimiento de la carga procesal del artículo 45.2 d) a las sociedades mercantiles. Criterio jurisprudencial seguido, entre otras, por la sentencia de 28 de mayo de 2012 .

El motivo de casación contiene un último apartado en el que la parte recurrente denuncia que mediante escrito de 14 de marzo aportó un certificado del acuerdo del Consejo de Administración de la entidad mercantil recurrente "por el que se acordó el 23 de octubre de 2008 la interposición del recurso".

Antes de dar respuesta a esta cuestión, interesa recordar la doctrina jurisprudencial en relación con el tan citado art. 45.2 d). A tal fin, resulta conveniente reproducir la reciente Sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2014 -recurso de casación 4749/2011 - en lo que hemos señalado:

"(...) que el cumplimiento de la carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción (esto es, la acreditación de la llamada "autorización corporativa para recurrir") exige no sólo la aportación del poder de representación conferido a favor de quien comparece en nombre de la persona jurídica recurrente, sino también la aportación del Acuerdo del órgano competente de la persona jurídica por el que se autoriza el ejercicio de las acciones judiciales.

La sentencia de esta Sala y Sección de 16 de julio de 2012 (RC 2043/2010 ) recapitula esa doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: "1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artítulo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ), precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2. ) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico.procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )]

3. ) Es verdad que la Ley tienen por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )]

4. ) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada)

5. ) ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6. ) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 )".

Aplicando a lo acontecido en autos ---que antes hemos sintetizado--- la citada doctrina jurisprudencial, obvio es que debemos anular la sentencia que se revisa en el presente recurso de casación.

Efectivamente, como señala la parte recurrente en el motivo de casación que estamos examinando, consta en las actuaciones un escrito de fecha 14 de marzo de 2011, complementario al de conclusiones, en el que se acompaña certificación expedida por el secretario del consejo de administración de la entidad mercantil AVANCO SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN INMOBILIARIA en la que consta que por acuerdo de 22 de septiembre de 2008 "y en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de los Estatutos Sociales" se decidió la interposición del recurso contencioso administrativo del que dimana el presente de casación.

Sucede, sin embargo, que del referido escrito no se dio traslado a las partes recurridas, como pone de manifiesto la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla en su escrito de oposición al recurso de casación, en el que denuncia que "el certificado debería también acreditar que, de conformidad con los estatutos de la sociedad, el órgano competente para el ejercicio de las acciones era el consejo de administración".

Vemos, pues, que cuando la parte demandada adujo la inadmisión del recurso por la circunstancia tan citada, la actora no permaneció impasible, sino que aportó documentación para despejar esa causa de inadmisión.

Así las cosas, la Sala, antes de acordar la inadmisión del recurso en sentencia, debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado, lo que no hizo, generando para el recurrente una situación de indefensión vulneradora del art. 24.1 de la Constitución .

En consecuencia, el motivo de casación debe ser estimado. Si bien tal estimación, por la razón apuntada no nos permite entrar al examen de fondo -pues lo cierto es que el defecto sigue sin subsanar- , por lo que corresponde ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse sentencia, para que por la Sala, previa audiencia, en su caso, a las partes se requiera a la recurrente en orden a la subsanación del defecto y luego se dicte la sentencia que se considere oportuna.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.