ATS, 6 de Mayo de 2014

Interpuesto por la Procuradora Dª.Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de UNIÓN DE TELEVISIONES COMERCIALES EN ABIERTO (UTECA), recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 21/2014, de 17 de enero, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva, aprobado por Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, impugnando en concreto la modificación del art. 9.1 del anterior Reglamento de 2011, así como el nuevo art. 14 añadido por el Real Decreto impugnado.

La parte actora solicitó en su escrito de demanda de 19 de marzo de 2014, la adopción de la medida cautelar al amparo del artículo 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , consistente en la suspensión de la eficacia de las normas impugnadas.

Mediante Diligencia de ordenación de 7 de abril de 2014, se procedió a formar la pieza separada de medidas cautelares, concediéndose audiencia a las partes por plazo de diez días sobre la suspensión interesada por la parte recurrente.

El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada presentó escrito de alegaciones de 23 de abril de 2014 en el que suplicaba a la Sala, dicte "auto que desestime dicha petición. Con costas" .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Unión de Televisiones Comerciales en Abierto (UTECA) ha interpuesto mediante demanda, con amparo en el artículo 45.5 de la Ley Jurisdiccional , recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 21/2014, de 17 de enero, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva, aprobado por el Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre.

Concretamente, dirige su impugnación contra los artículos 9.1 y 14 del reglamento cuestionado.

El artículo 9.1 queda, con esta nueva regulación, redactado de la siguiente forma: "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , se considerará que la telepromoción tiene una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario siempre que supere los 2 minutos" .

Y a su vez, el artículo 14 conforma un nuevo capítulo del reglamento, enumerado como Quinto, con la siguiente redacción:

CAPÍTULO V

El emplazamiento de producto

Artículo 14. Condiciones y requisitos del emplazamiento de producto.

1. De conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 17 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento, con emplazamiento de producto. A los efectos de la definición del apartado 31 del artículo 2 de dicha Ley , el emplazamiento de producto merece tal consideración cuando se realice a cambio de una remuneración o contraprestación similar.

2. El emplazamiento de producto será también admisible en los casos en que no se produzca pago alguno, sino únicamente el suministro gratuito de determinados bienes o servicios, tales como ayudas materiales a la producción o premios, con miras a su inclusión en un programa siempre que estos bienes o servicios tengan valor significativo. A estos efectos, se considera que tienen un valor significativo cuando el importe de los referidos bienes y servicios incluidos en el programa sea superior en un diez por ciento a la tarifa estándar establecida para un mensaje publicitario correspondiente a la franja horaria en la que se emite el programa donde se incluyen.

El suministro gratuito de los referidos bienes y servicios incluidos en un programa no tiene la consideración de emplazamiento de producto si tales bienes o servicios no tienen un valor significativo.

El preámbulo del reglamento controvertido justifica la nueva regulación en los siguientes términos:

Con fecha 7 de diciembre de 2011 se publicó, en el «Boletín Oficial del Estado», el Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva, dado que algunos aspectos de la misma dedicados a la comunicación comercial audiovisual precisaban aclaración y un desarrollo más amplio para otorgar una mayor seguridad jurídica a los operadores que la realizan.

La puesta en práctica de dicho reglamento ha demostrado la necesidad de modificar determinados aspectos del mismo a fin de adecuar con mayor exactitud la normativa española a la normativa europea.

Las modificaciones que se establecen afectan fundamentalmente a la regulación de las telepromociones para diferenciarlas claramente de los mensajes publicitarios. Asimismo, se regula el emplazamiento de productos, todo ello con la finalidad de proporcionar mayor seguridad jurídica a los agentes implicados.

Pues bien, en su escrito de interposición-demanda, la parte recurrente desarrolla una extensa y compleja argumentación con la que intenta demostrar que la nueva regulación de las telepromociones, ahora impugnada, resulta contraria al Derecho de la Unión Europea y a la jurisprudencia del TJUE. Insiste la actora en que el TJUE ha reiterado que las formas de publicidad distintas de los anuncios publicitarios han de tener, sí, formas de presentación diferenciadas de los anuncios, pero de esa jurisprudencia no resulta ninguna exigencia de que las telepromociones deban durar más de dos minutos, pues lo que se persigue es que sean diferenciables, y es perfectamente posible que una telepromoción, aun siendo inferior a dos minutos, se presente ante el espectador de forma claramente diferenciada a un spot, mensaje o anuncio publicitario. Considera la recurrente que esa -ahora exigida- duración superior a dos minutos es arbitraria y supone una grave restricción de la libertad de comunicación audiovisual que no tiene amparo ni en las Directivas comunitarias ni en la Ley 7/2010 General de la Comunicación Audiovisual.

En cuanto a los emplazamientos de producto regulados en el nuevo artículo 14, aduce la recurrente que la nueva regulación genera una gran inseguridad jurídica, pues exige que el emplazamiento de producto debe realizarse a cambio de una contraprestación, pero a continuación incorpora una distinción carente de fundamento cuando permite el emplazamiento si el anunciante paga en dinero, pero lo restringe hasta su abolición práctica cuando paga en especie. Entiende la actora que " no contiene la norma ninguna motivación que justifique esta diferencia, que desde cualquier punto de vista debe considerarse arbitraria por irrazonable y no fundamentada ". Apunta, en este sentido, que la "contraprestación similar" a que se refiere el apartado 1º del art. 14 es difícil de distinguir del pago en especie contemplado en el apartado 2º del mismo precepto. Por otra parte, no existe en el mercado televisivo la "tarifa estándar" a que se refiere el apartado 2º. Más aún, los emplazamientos de producto siempre se contratan mucho antes de su aparición en pantalla (han de incorporarse a la producción y grabación del programa), por lo que mal puede acudirse a la supuesta tarifa estándar correspondiente a la franja horaria en que se emite el programa donde se incluye. Más todavía, carece de sentido que el emplazamiento de producto sea, a tenor de esta regulación, más caro que un spot publicitario convencional. En fin -concluye su exposición la actora-, al exigirse al objeto de emplazamiento un valor significativo, los productos de bajo coste (por ejemplo, una botella de agua mineral) quedarán expulsados de esta modalidad publicitaria. Por todas estas razones, entiende la recurrente que la regulación del artículo 14 no es desarrollo ni del Derecho de la Unión Europea ni de la Ley Estatal 7/2010 , al contrario, se extralimita respecto de lo que estas leyes establecen, y lo hace de forma arbitraria.

Mediante "otrosí", solicita la actora la suspensión cautelar de las normas impugnadas. Para fundamentar esta pretensión cautelar se remite a lo alegado en el cuerpo de la demanda, insistiendo en la contravención tanto del Derecho comunitario como de la Ley estatal 7/2010, y en la arbitrariedad de esos preceptos. Añade que no existe ninguna razón de interés general que justifique la inmediata ejecución de las nuevas disposiciones reglamentarias, y que estas no gozan de apariencia alguna de buen derecho. Partiendo de esta base, alega que su aplicación conllevaría graves daños para los operadores de televisión y las compañías comercializadoras de la publicidad, al establecer muy severos límites para unas forma de publicidad alternativas a los clásicos spots comerciales, que constituyen en la actualidad una parte muy importante de los ingresos en concepto de publicidad. Apunta, además, que la producción de series televisivas se lleva a cabo con mucha antelación respecto de su fecha de emisión, y las telepromociones tienen que grabarse de forma simultánea a los capítulos de cada serie. Así, la nueva regulación, aquí impugnada, supondrá que las telepromociones relacionadas con obras grabadas antes de la entrada en vigor de este reglamento tendrán que ser destruidas y vueltas a grabar, bajo amenaza de sanción; lo cual supondrá no sólo un quebranto económico para las cadenas sino también un incumplimiento contractual con los anunciantes que ya han pagado la producción y emisión de las telepromociones. Sostiene, en esta línea, la recurrente que debería haberse modulado la entrada en vigor del Real Decreto impugnado programándola en el tiempo, de forma que se pudiera dar salida a los programas y telepromociones ya grabados. Al no haberse hecho así, se produce una lesión económica irrazonable, desproporcionada y abusiva, que sólo puede evitarse mediante la adopción de la cautelar interesada.

El Abogado del Estado se opone a la cautelar interesada, alegando ante todo que las razones que esgrime la actora para sostener su petición implican un estudio detenido del tema de fondo debatido en los autos principales, lo que sitúa la cuestión en una perspectiva de examen que desborda el limitado alcance del incidente cautelar. Recuerda la regla general de la ejecutividad de los actos y la vigencia de los preceptos reglamentarios impugnados, y reprocha a la parte recurrente que no ha realizado ninguna actividad probatoria para acreditar los daños y perjuicios que denuncia, los cuales, por tanto, han de tenerse por meramente conjeturados e hipotéticos. Señala, además, que el interés comercial que según la actora se ve dañado no sería soportado por ella, sino por las cadenas de televisión cuyos titulares forman parte de la asociación recurrente. Sostiene, en fin, que la regulación controvertida atiende al interés general, que se ve favorecido por la diferenciación de los mensajes publicitarios que esta normativa persigue.

La recurrente pide que se adopte la medida cautelar consistente en que se acuerde la suspensión cautelar de la efectividad de los dos preceptos cuestionados, que afectan al régimen jurídico de las técnicas de publicidad denominadas, respectivamente, telepromoción y emplazamiento publicitario.

Realmente, su petición cautelar se proyecta desde dos perspectivas temporales diferenciadas, pues, en efecto, por un lado se refiere a los efectos generales de la regulación impugnada pro futuro , es decir, en cuanto afectará a la futura financiación publicitaria de las televisiones comerciales, por las limitaciones que, siempre a juicio de la actora, supone para estas singulares técnicas publicitarias; y por otro lado se refiere a los daños que esa regulación puede producir para los programas televisivos ya producidos y grabados, que incluyeron medios de publicidad conforme a la normativa entonces en vigor pero que ahora, como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva norma, han devenido sobrevenidamente ilegales, lo que obligará a su destrucción y reelaboración, con los consiguientes daños económicos.

Pues bien, para fundamentar su petición, parece citar la recurrente la doctrina de la apariencia de buen derecho , acusando a la regulación impugnada de no tener esa apariencia; pero el razonamiento, así planteado, es inane, ya que no es la Administración autora del acto impugnado la que debe justificar su apariencia de buen derecho, sino que es la parte recurrente quien ha de justificar la apariencia de buen derecho que asiste a su pretensión impugnatoria. Dicho esto, basta leer la profusa argumentación que la parte recurrente despliega para sostener sus tesis para comprobar que la misma desborda ampliamente el margen de apreciación de la apariencia de buen derecho como motivo para la suspensión de los actos y disposiciones administrativas. Es, en efecto, consolidada la jurisprudencia que ha resaltado una y otra vez que aceptar la apariencia de buen derecho como razón determinante de la medida cautelar supone tomar posición sobre el fondo de la controversia cuando el proceso no ha hecho más que establecerse. De ahí que sea necesaria una gran prudencia en su aplicación y que, solamente procede cuando sea ostensible la ilegalidad de la actuación impugnada.

No es este el caso, pues la pretensión de la parte recurrente, y la exposición en que se fundamenta, no se presenta en absoluto tan rotunda y manifiestamente cargada de razón como para dar por cierto anticipadamente que el recurso va a ser estimado.

Más relevante es la otra perspectiva en que se sitúa la parte recurrente, cuando liga su petición cautelar al periculum in mora , derivado de los daños económicos que, a su juicio, sobrevendrán en la actividad futura de las empresas de televisión comercial en caso de no suspenderse los artículos impugnados. Se echa, no obstante, de menos, ya de entrada, algún tipo de actividad probatoria que sostenga sus planteamientos, pues no se ha adjuntado a la demanda (no consta que así se haya hecho) una documentación que cuantifique y haga explícitas las consecuencias lesivas que para la asociación recurrente ( rectius , para las empresas que forman parte de ella) pudieran derivar del nuevo marco reglamentario, por lo que respecta a su actividad de producción y programación futura, posterior a la entrada en vigor de las normas concernidas. Es verdad que tal prueba puede no ser necesaria cuando nos hallamos ante los llamados "hechos notorios", esto es, los hechos que, como dice el artículo 281.4 LEC , gozan de "notoriedad absoluta y general", pero en el presente caso los perjuicios que denuncia la parte recurrente difícilmente pueden tenerse por tales, al no haberse aportado datos concretos sobre su entidad, envergadura económica y grado de irreversibilidad. Por eso, la petición cautelar, en cuanto se dirige a la suspensión pro futuro de los dos artículos impugnados, no pasa de basarse en hipótesis no contrastadas, inadecuadas, como tales, para fundamentarla.

Tal vez pudiera ser diferente, en cambio, el juicio no ya pro futuro , esto es, sobre la actividad futura de programación y emisión de las cadenas comerciales, sino respecto de la incidencia de la nueva regulación sobre los programas ya producidos y grabados pero aún no emitidos. Puede aceptarse como un dato cierto, en cuanto generalmente conocido e incluso obvio, que entre las distintas fases de producción y elaboración de un programa o contenido televisivo, y su posterior emisión, pasa generalmente un lapso de tiempo que puede y suele prolongarse en el tiempo durante semanas, meses o a incluso años; de manera que existe la posibilidad de que la nueva regulación (huérfana de previsiones de Derecho transitorio desde esta perspectiva) incida sobre decisiones empresariales y actuaciones profesionales ya consumadas, en su día correctamente adoptadas y conformadas de acuerdo con el marco regulatorio antiguo y ahora derogado, pero que ahora han devenido ilegales de forma sobrevenida.

La demanda no se encuentra acompañada de una exposición ni siquiera indicativa o aproximativa sobre el número e identificación de esos programas ya grabados y de los que se dice que se ven afectados por el cambio normativo. Tampoco se aportan datos sobre la imposibilidad o alta dificultad técnica de adaptarlos al nuevo marco regulador, o sobre lo inasumible del eventual coste de adaptación. Nada se razona, tampoco, sobre la trascendencia económica de la eventual imposibilidad de emitirlos en los términos en que fueron producidos y gravados, ni sobre la incidencia de estas cuestiones sobre la totalidad de la facturación publicitaria de las cadenas afectadas. Por otra parte, no se hace mención a la irreversibilidad o alta dificultad de una compensación o reparación de esos supuestos daños (que siempre podrían ser indemnizables por parte de la Administración del Estado en caso de obtenerse una sentencia estimatoria). Más aún, tampoco se acompaña realmente la demanda de una argumentación sobre la imprevisibilidad del cambio normativo que ahora se cuestiona, como habría sido necesario, pues frente a las alegaciones de la parte recurrente, la Abogacía del Estado insiste en que la regulación impugnada no hace más que adaptar mejor el marco regulador a las exigencias del Derecho comunitario y de la Ley española de referencia.

Procede, por lo expuesto, denegar la medida solicitada con la preceptiva condena en costas a la parte que la ha instado, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el condenado al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.