ATS, 24 de Abril de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 24 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 381/12 seguido a instancia de Dª Sara , Dª Angelica y Dª Esperanza contra AJUNTAMENT DE SITGES y BOGAR ASISTENCIA, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 25 de julio de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de noviembre de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Montserrat Escoda Milá en nombre y representación de Angelica , Sara y Dª Esperanza , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de febrero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio de 2013 (rec. 2693/2013 ), revoca la de instancia, desestimando la demanda y declarando la procedencia de los despidos objetivos de las demandantes. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que han venido prestando servicios como trabajadoras familiares en el Servicio de Asistencia Domiciliaria que venía prestando el Ayuntamiento de Sitges, hasta que éste les comunicó la extinción de su contrato por haber decidido la Administración encomendar a una empresa privada el servicio que venía realizando. La empresa BOGAR ASISTENCIA, S.L., antes de asumir el servicio de asistencia domiciliaria ya realizaba limpiezas a domicilio y algunas higienes personales a usuarios del servicio. El servicio de asistencia domiciliaria ha pasado, sin solución de continuidad, de ser prestado por el Ayuntamiento a ser prestado por BOGAR ASISTENCIA, S.L. En la carta de extinción se indicaba que la misma traía causa en el informe emitido por el Regidor y la Tècnica de Benestar i Família de fecha 9-1-2012 en el que se proponía una organización del servicio de ayuda a domicilio y donde se ponía de manifiesto que la Corporación tenía contratadas tres trabajadoras familiares (las actoras) y contaba a la vez con la empresa BOGAR que prestaba el servicio de atención domiciliaria y donde se realizaba un estudio sobre el elevado coste del servicio y la disfunción que la doble modalidad de prestación generaba en su funcionamiento, motivo por el que se proponía que la empresa adjudicataria asumiese la totalidad de la prestación del servicio de ayuda domiciliaria.

En instancia se estima la demanda y se declaran improcedentes los despidos, con base en la doctrina contenida en la STS de 27-2-2012 (citada ahora de contraste), que calificó de improcedentes unos ceses porque la amortización de las plazas había tenido lugar porque la Administración encargó las tareas de los cesados a una empresa privada, entendiendo el alto Tribunal que mediaba fraude de ley al no haberse producido una amortización real de las plazas, sino un desplazamiento de la actividad a otra empresa, sin que los empleos deviniesen innecesarios. El criterio no es compartido por la Sala de suplicación, que aclara que el caso resuelto en dicha sentencia no era exactamente equiparable al de autos, en que el contrato de adjudicación del servicio de atención domiciliaria a la empresa Bogar Asistencia SL es anterior en varios meses a la amortización de las plazas de plantilla, de modo que a la fecha de la extinción de los contratos (4-3-2012) dicha empresa tenía contrato en vigor (desde 11/2011) de acuerdo con las condiciones pactadas con el Ayuntamiento, constando asimismo que esta empresa, antes de asumir el servicio de asistencia domiciliaria, ya realizaba limpiezas a domicilio y algunas higienes personales a usuarios del servicio, sin que, por otro lado, haya quedado probado que, por consecuencia de la amortización de las plazas de las actoras, se halla modificado o ampliado el contrato suscrito el 9-11-2011 entre el Ayuntamiento y dicha mercantil para la prestación del servicio de asistencia domiciliaria, aunque tras el cese de las actoras dicha empresa asume en su totalidad la prestación de ese servicio. Ante esta situación razona la Sala que puede «cabe la amortización para externalizar como regla, cuestión distinta es la relativa a la forma de indemnizar los derechos de los afectados por ella, pero no cabe negar el derecho de la Administración a gestionar de forma indirecta para ser más eficaz en el gasto los servicios públicos». A lo que se añade que la «decisión de dejar de prestar directamente un servicio por parte de una entidad pública no es, por sí sola, legitimadora de la extinción de un contrato de trabajo. Si el Ayuntamiento optó legítimamente por pasar a un sistema de gestión indirecta, ello debería dar lugar, respecto de los contratos de trabajo de las actoras, bien a la subrogación por parte de la nueva adjudicataria si se cumplían los presupuestos legales y jurisprudenciales para ello, lo que no es el caso, bien a la extinción de los contratos por amortización del puesto de trabajo por causas organizativas con sujeción a lo dispuesto en el art. 52.c) y concordantes del ET , cauce que efectivamente siguió la entidad recurrente». Y aunque se aceptase que no se da una real amortización de los puestos de trabajo a la vista de que el servicio de asistencia domiciliaria sigue existiendo, aunque externalizado, nada impide que la administración municipal demandada, dentro de sus facultades de organización, pueda externalizar dicho servicio, lo que permitiría extinguir los contratos de trabajo de las actoras por causas organizativas, que es lo que ha hecho el Ayuntamiento, previa amortización de las plazas ocupadas por aquellas.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina las actoras, insistiendo en la improcedencia de su despido, y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (rec. 3264/2010 ), dictada en Sala General, que aborda una extinción contractual acordada por la Administración por alegada amortización de las plazas y cese de los trabajadores que venían ocupándolas interinamente. Aquellos venían prestando servicios para la Comunidad de Madrid como socorristas, fijos discontinuos, constando que el día anterior al cese se había adjudicado por la Administración a una empresa privada la prestación de la actividad de socorrismo, entre las que se encontraban las plazas ocupadas por los demandantes. La Sala confirma la improcedencia del despido con sustento en que la amortización de las plazas había tenido lugar porque la Administración encargó ese cometido a una empresa privada, por haberse actuado en fraude de ley, destacando que no hay amortización sino desplazamiento de la actividad a otra empresa. Como advierte la sentencia la amortización es seguida de una externalización, y la antigua doctrina establece como requisito para la validez de la amortización que la plaza sea suprimida por innecesaria, condición que no concurriría porque seguía manteniendo la demandada la gestión de las piscinas, y éstas debían tener socorristas, por lo que, pese a la externalización del servicio de socorrismo, la necesidad de empleo subsistía y no cabía amortizar plazas que eran necesarias, pues sólo se pueden suprimir los empleos innecesarios. En otras palabras, considera la sentencia que no ha existido una amortización de plazas real, sino ficticia, porque la necesidad de contratar personal que cubra las plazas amortizadas subsiste, ya que continúa la actividad. Doctrina que también se contiene en sentencias de 28-2-2012, rec. 4139/2010 y 6-6-2012, rec. 1623/2011 .

Pese a la innegable proximidad entre las resoluciones comparadas, en el bien entendido que en ambos casos se produce por la Administración la amortización de ciertas plazas y a la externalización del servicio, quizá pudiera inadmitirse el recurso por falta de contradicción, toda vez que, como advierte la propia sentencia recurrida, los supuestos no resultan plenamente coincidentes, en el bien entendido que en el caso de referencia lo acontecido en la realidad consistió en convocar concurso para cubrir externamente las mismas plazas que se indicaban amortizadas adjudicando el servicio a una empresa privada, de hecho se destaca en la sentencia que concurre la singularidad de que el día anterior al cese de los actores se había adjudicado por la Administración a una empresa privada la prestación de la actividad de socorrismo, entre las que se encontraban las plazas ocupadas por los demandantes, lo que lleva a la Sala a apreciar fraude en la actuación de la Administración, especialmente teniendo en cuenta que las plazas no había devenido innecesarias porque seguía manteniendo la demandada la gestión de las piscinas, y éstas debían tener socorristas, por lo que, pese a la externalización del servicio de socorrismo, la necesidad de empleo subsistía. No es exactamente esto lo acontecido en el caso de autos, en el que el contrato de adjudicación del servicio de atención domiciliaria a una empresa privada era anterior en varios meses a la amortización de las plazas de plantilla, de modo que a la fecha de la extinción de los contratos (4-3-2012) dicha empresa tenía contrato en vigor (desde 11/2011), sin que haya quedado probado que, por consecuencia de la amortización de las plazas de las actoras, se halla modificado o ampliado el contrato suscrito entre el Ayuntamiento y dicha mercantil para la prestación del servicio de asistencia domiciliaria, aunque tras el cese de las actoras dicha empresa asume en su totalidad la prestación de ese servicio. En otras palabras, en el caso de autos parece entender la Sala que la amortización afecta a puestos que efectivamente habían devenido innecesarios porque sin ampliación de los términos del contrato con la comercial privada ésta podía pasar a realizar el servicio desarrollado por las actoras. Y en relación con esta cuestión conviene destacar que en el caso de referencia en la carta de extinción se aludía a que «se ha procedido a la modificación de la relación de puestos de trabajo y plantilla presupuestaria del Organismo Autónomo Instituto Madrileño del Deporte (IMDER), en cuyo anexo, incorporado a esa Orden, se ha amortizado, entre otros, el NPT que Vd. ocupaba en este Organismo Autónomo como personal interino con cargo a vacante fijo discontinuo, quedando, por tanto, suprimido el mencionado puesto», constando paralelamente que se procedió a convocar concurso para cubrir externamente las mismas plazas que se indicaban amortizadas adjudicando el servicio a una empresa privada. Por el contrario, en el caso de autos la razón que se da a las actoras para la extinción de su puesto es la duplicidad en la prestación del servicio, entre los que ellas realizaban y los que venía realizando la empresa privada que desde hacía meses prestaba el servicio de atención domiciliaria.

Por lo demás, se debe tener presente que la Sala ha mantenido que los contratos de interinidad no limitan ni eliminan las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de puestos de trabajo, y que la supresión de la plaza es causa justa de la finalización del contrato temporal de interinidad"» ( STS SG 27-7-2013, rec. 1380/12 ). Aunque en el caso de autos no consta que fueran interinas. La sentencia indicada trata de determinar la respuesta que debe dar nuestro ordenamiento jurídico a la extinción del contrato de una trabajadora con relación laboral de carácter indefinido no fijo, que viene prestando servicios para una Administración Pública, cuando dicha extinción se produce por cese del servicio al que estaba adscrita. Para abordar la cuestión, recuerda la sentencia que la denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 (TS 7-10-96 ) para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas, y que reiterada jurisprudencia del TS había venido manteniendo que el trabajador indefinido no fijo, que había adquirido tal condición como consecuencia de irregularidades producidas en la contratación temporal, extinguía su contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, como consecuencia de la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo que venía ocupando, de forma que las Administraciones Públicas no tenían necesidad de acudir a la vía del despido objetivo o a la del despido colectivo para llevar a cabo la extinción del contrato, produciéndose así un notorio paralelismo entre la extinción de estos contratos indefinidos no fijos y la de los contratos de interinidad por sustitución. La sentencia anotada mantiene que la extinción del contrato indefinido no fijo no se produce solamente por la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo sino que "también ha de aplicarse (la causa extintiva) a los supuestos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización y ello porque en este caso no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido también el supuesto de hecho que justifica esa modalidad contractual ..."; manteniendo que este aspecto del contrato indefinido no fijo presenta notorias analogías con el contrato de interinidad, con relación al cual la Sala ya había mantenido con reiteración que su extinción puede acordarse "por amortización de la plaza cubierta ... sin necesidad de acudir a la vía que establece el ET art. 52.c ) ( TS 27-2-12 , entre otras muchas), entendiendo que el mismo criterio ha de aplicarse a los contratos no fijos. Y aun cuando el argumento anterior es el que conduce en definitiva a la estimación del recurso, la sentencia se extiende en otras consideraciones surgidas al socaire del debate habido al efecto y en las que se viene a admitir la posibilidad de que los trabajadores indefinidos no fijos puedan percibir la indemnización prevista en el ETart. 49.1.c), si bien no se reconoce en este procedimiento el derecho a dicha indemnización por cuento que se trata, según mantiene la Sala, de una cuestión no planteada por la parte actora, por lo que el Tribunal no puede decidir sobre esa indemnización sin dar algo distinto de lo pedido y con un fundamento también diferente. En definitiva, dejando claro la posibilidad de reclamar la indemnización por finalización del contrato propia de la contratación temporal, derivada a un ulterior procedimiento su reclamación. El criterio de esta resolución se reitera en pronunciamientos posteriores.

Quizá convenga también aludir a las STS 14-10-13, Rec 68/13 ; 15-10-13, Rec 383/13 ; 23-10-13 Recs 408/13 y 804/13 . En estos supuestos, en síntesis, queda constancia de que la Junta de Gobierno del Ayuntamiento en cuestión acordó amortizar 47 puestos de trabajo del personal laboral indefinido no fijo incluidos en la RPT y de 9 no incluidos en dicha relación. Deducidas las pertinentes demandas por despido, la sentencia de instancia, posteriormente confirmada ante el órgano jurisdiccional de la suplicación, declara la nulidad de las extinciones de los contratos de trabajo indefinidos no fijos, argumentando que cuando se trata de la amortización de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo por causas objetivas, a diferencia de lo que acontece cuando la vacante se cubre por el procedimiento legalmente exigible, debe ajustarse al régimen del ET arts. 51 y 52 , y dado que en el caso se habían amortizado 56 contratos por causas objetivas debería haber acudido la Corporación demandada al procedimiento establecido en el ET art. 51 .Sin embargo, tal parecer no es compartido por el TS en las referida sentencias. Razona al respecto tras señalar que dada la fecha de las extinciones no resulta aplicable la DA 20ª ET en redacción efectuada por L 3/2012, por lo que ha de estarse a la doctrina fijada en TS 22-7-13, Rec 1380/12 , en la que se proclama que la Administración Pública empleadora puede amortizar los puestos de trabajo ocupados por trabajadores indefinidos no fijos sin necesidad de acudir al ET arts. 51 ó 52 y, por consiguiente, sin derecho a la indemnización prevista en tales preceptos. Sentado lo anterior, y declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial, en estos asuntos sí se reconoce al trabajador demandante el derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento demandado una indemnización en la cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar la que establece el ET art. 49.1.c ), dado que la consideración de la naturaleza del vínculo contractual ha determinado aceptar la amortización como causa válida de terminación del contrato con duración incierta, teniendo en cuenta la previsión del ET disp. trans. 13ª, a cuyo tenor los contratos temporales celebrados hasta el 31-12-2001 se indemnizaron con 8 días de salario por cada año de servicio. La doctrina fijada en dichas sentencias se reitera en TS 25-11-13, Rec 771/13 , en relación a la amortización de un puesto de trabajo en otra Administración Pública.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.