ATS, 24 de Abril de 2014

PRIMERO .- Por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Martínez de la Casa, en nombre y representación de D. Belarmino y la mercantil Tomás Entero S.L., se ha interpuesto recurso de casación contra el Auto de 11 de octubre de 2012 , confirmado en reposición por Auto de 19 de marzo de 2013, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el procedimiento 349/2012.

A su vez, por el Letrado de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, en la representación que le es propia, se ha interpuesto recurso de casación contra el referido Auto de 19 de marzo de 2013 , dictado en las mismas actuaciones de instancia.

SEGUNDO .- Por providencia de 27 de noviembre de 2013, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que formulasen alegaciones sobre la posible concurrencia de la siguientes causas de inadmisión del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid:

1. ) Defectuosa preparación del recurso, pues el único motivo que se sostiene se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , si bien en su contenido lo que denuncia es el supuesto error "in procedendo" cometido por la Sala de instancia en su actividad procesal.

2. ) Carencia manifiesta de fundamento del recurso: I) por existir una falta de correspondencia entre la infracción denunciada - supuesto error in procedendo cometido por la Sala de instancia- y el cauce procesal utilizado. II) por inexistencia de una verdadera pretensión casacional; y III) porque la contravención del artículo 87.3 de la Ley de la Jurisdicción que se invoca por la Administración recurrente no tiene incidencia en la actividad procesal desplegada por la Sala de instancia desde la iniciación del proceso hasta la adopción del Auto de 19 de marzo de 2003, ni constituye la normativa que fue aplicada para resolver las cuestiones que fueron objeto de debate ( artículo 93.2.d] de la Ley de la Jurisdicción ).

Asimismo, se acordó dar traslado a la parte recurrente Belarmino y Tomás Entero S.L. de la causa de inadmisión de su recurso de casación opuesta por la parte recurrida Taurodelta S.A. en su escrito de personación, consistente en que, según resalta la Sala de instancia, los recurrentes, aunque decían actuar en nombre de una unión temporal de empresas (UTE), en realidad no actuaban en nombre de esta agrupación porque no obtuvieron el acuerdo del órgano colegiado de la UTE para actuar procesalmente en su nombre, y además esos componentes de la UTE no tienen legitimación para actuar procesalmente a título individual pero en nombre de la agrupación; resultando que estas apreciaciones de la Sala de instancia no son -dice- combatidas en casación.

Dicho trámite ha sido cumplimentado por las partes recurrentes.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Para resolver sobre la admisibilidad de los dos recursos de casación aquí concernidos resulta necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes:

Con fecha 12 de marzo de 2012 tuvo entrada en el registro general del Tribunal Superior de Justicia de Madrid un escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, promovido por la unión temporal de empresas formada por Tomas Entero S.L., D. Ignacio , D. Pio , Save Venice S.L. y Ariete Seguridad S.L., siendo el acto impugnado la Orden de la Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid por la que se acordó la adjudicación del contrato de gestión de servicio público para la explotación de la plaza de toros de Las Ventas de Madrid a la mercantil Taurodelta S.A.

El Tribunal de instancia dictó Auto con fecha 11 de octubre de 2012 por el que acordó estimar la alegación previa formulada por la Comunidad de Madrid , declarando la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa de los recurrentes ( art. 69.b] LJCA ). Se basó esta declaración de inadmisión del recurso en que habiéndose interpuesto el recurso por una UTE, no constaba que dicha UTE hubiera acordado la interposición del recurso, ni habían sostenido el recurso la totalidad de los miembros de la UTE.

Notificada a las partes esta resolución de 11 de octubre de 2012 (en la que se indicaba que contra la misma cabía recurso de casación ex art. 87.1.a] LJCA ), con fecha 7 de noviembre siguiente se presentó un escrito de preparación de recurso de casación contra ella en nombre de Tomas Entero S.L., D. Ignacio , D. Pio , Save Venice S.L. y Ariete Seguridad S.L., y de D. Belarmino en nombre de Tomás Entero S.L.

Con fecha 15 de noviembre de 2012 se dictó diligencia de ordenación por la que se acordó lo siguiente en relación con ese escrito de preparación del recurso de casación: " antes de acordar sobre su admisión a trámite hágase saber al recurrente que para que pueda prepararse el recurso de casación en este caso es requisito necesario interponer previamente el recurso de súplica en el plazo de cinco días (art. 87-3º)" .

Notificada esta resolución del Secretario a aquellos, presentaron ante la Sala con fecha 26 de noviembre de 2012 un escrito de difícil calificación jurídica, por el que decían formular " recurso de súplica " (sic) contra la diligencia de ordenación de 15 de noviembre anterior, insistían en la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, apuntaban que en el Auto de 11 de octubre de 2012 indicaba que contra el mismo cabía recurso de casación, y finalmente pedían de forma literal " al Juzgado " que "acuerde tener por interpuesto recurso de súplica frente a la diligencia de ordenación de fecha 15 de noviembre de 2012 y, en su virtud, estime el mismo, decretando la admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada y, de manera subsidiaria, en caso de desestimar el recurso de súplica, acuerde tener por preparado recurso de casación frente al Auto, al amparo del artículo 87.3 de la LJCA ".

A la vista de los confusos términos de este último escrito, por providencia de 29 de noviembre de 2012 se acordó requerir a la parte que lo había presentado para que aclarase si lo recurrido en súplica era el Auto de 11 de octubre de 2012 como requisito previo para acceder al recurso de casación, o la diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2012.

La parte así requerida evacuó el trámite mediante escrito con sello de entrada de 12 de diciembre de 2012, manifestando que " la resolución recurrida es el Auto de fecha 11 de octubre de 2012 como requisito previo para acceder a la casación al amparo del artículo 87.3 de la LJCA según resulta del cuerpo del escrito ".

En atención a estas manifestaciones se dictó diligencia de ordenación con fecha 19 de diciembre de 2012, por la que se tenía por interpuesto recurso de reposición contra el Auto de 11 de octubre de 2012 ; y finalmente, con fecha 19 de marzo de 2013 se dictó Auto en cuya parte dispositiva se acordó " desestimar el recurso de reposición (súplica) interpuesto por la parte recurrente contra el Auto dictado por esta Sala y Sección en fecha de 11 de octubre de 2012 . Hágase saber a las partes que contra este Auto cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles a la notificación del mismo, a preparar ante esta Sala y que no puede admitirse a trámite ni tenerse por preparado el recurso de casación con la presentación del escrito de fecha 7 de noviembre ya que el objeto del recurso de casación no es sólo el Auto de 11 de octubre de 2012 sino también el presente resolutorio de la reposición (súplica), por lo que si el recurrente deseara recurrir en casación deberá hacerlo de nuevo dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de este Auto ".

En los razonamientos jurídicos de este Auto de 19 de marzo de 2013 se decía lo siguiente (transcribimos a continuación cuanto ahora interesa):

"El Letrado de la Comunidad de Madrid, además de mostrar su conformidad con los razonamientos del Auto recurrido y solicitar la desestimación del recurso, alega con carácter previo que dicho Auto es firme al no haber sido recurrido en tiempo y forma, al haber preparado el recurrente recurso de casación contra dicho Auto sin interponer previamente el recurso de súplica y haberlo interpuesto posteriormente contra la diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2012 que no era susceptible de recurso alguno.

Si bien no le falta razón a la Administración demandada, es lo cierto que esta Sala, en aras de respetar al máximo el principio pro actione y la tutela judicial efectiva del recurrente ha optado por admitir el recurso de súplica (reposición) por cuanto que si bien es cierto que inicialmente interpuso recurso de casación sin preparar antes el recurso de súplica como exige el art. 87.3 de la LJCA , puede ser que le indujera a error el propio pie de recursos del Auto de 11 de octubre de 2012 , que expresaba que "contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ( art. 87.1.a] LJCA )", sin expresar que ello lo era previa interposición del recurso de súplica (reposición), tal cuestión fue aclarada por la diligencia de 15 de noviembre de 2012, en la que se le hizo saber que podía interponer recurso de súplica (reposición) contra el Auto de 11 de octubre de 2012 en el plazo de cinco días, lo que hizo, interponiendo el recurso en plazo, siendo un mero error material el que lo encabezara diciendo que recurría la diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2012 cuando era claro que el recurso de súplica por su contenido no se interponía contra la diligencia de ordenación sino contra el Auto de 11 de octubre de 2012 ".

Notificada a las partes esta última resolución de 19 de marzo de 2013, el Letrado de la Comunidad de Madrid dirigió un escrito a la Sala por el que anunciaba su intención de recurrir en casación este mismo Auto de 19 de marzo de 2013 , con sedicente apoyo en el artículo 87.1.a) de la Ley de la Jurisdicción .

Por otra parte, tuvo entrada en el Tribunal de instancia un escrito de preparación de recurso de casación contra el Auto de 11 de octubre de 2012 , confirmado en reposición por el Auto de 19 de marzo de 2013 . Dicho escrito de preparación se presentó en nombre de la UTE formada por Tomás Entero S.L., Ignacio , Pio , Save Venice S.L. y Ariete Seguridad S.A., y de Belarmino en nombre de Tomás Entero S.L.

Por diligencia de ordenación de 15 de abril de 2013 se tuvieron por preparados los recursos de casación y se acordó el emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo; y con fecha 20 de junio de 2013 ha formulado la Comunidad de Madrid su escrito de interposición, en el que dice impugnar el Auto de 19 de marzo de 2013 porque el mismo abre para la parte actora en la instancia la posibilidad de recurrir en casación el Auto de 11 de octubre de 2012 . Consecuentemente, pide que con estimación del recurso de casación se revoque el Auto impugnado "en el sentido de no permitir que se tenga por preparado el recurso de casación contra el Auto de 11 de octubre de 2012, que inadmitió el recurso contencioso-administrativo 349/2012 " .

A su vez, con fecha 31 de mayo de 2013 ha tenido entrada en este Tribunal Supremo el recurso de casación promovido en nombre de la UTE formada por Tomás Entero S.L., Ignacio , Pio , Save Venice S.L. y Sriete Seguridad S.A., y de Belarmino en nombre de Tomás Entero S.L. Ahora bien, por Decreto de la Sra. Secretaria de esta Sección de fecha 11 de octubre de 2013 se acordó "decretar el archivo de las presentes actuaciones para los recurrentes D. Ignacio , D. Pio , Save Venice S.L. y Ariete Seguridad S.A., continuando procedimiento respecto a D. Belarmino y Tomás Entero S.L."

SEGUNDO .- Partiendo de estos antecedentes, hemos de examinar en primer lugar la admisibilidad del recurso de casación promovido por la Administración de la Comunidad de Madrid.

Con toda evidencia este recurso es inadmisible por la sencilla razón de que la pretensión que a través de él se esgrime no es planteable en casación.

Como hemos explicado, el Tribunal de instancia dictó Auto con fecha 11 de octubre de 2012 por el que acordó estimar la alegación previa formulada por la Comunidad de Madrid, que litigaba como demandada, declarando la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa de los demandantes ( art. 69.b] LJCA ). Posteriormente, tras diversas vicisitudes que también hemos detallado, la Sala tuvo por interpuesto recurso de reposición contra este Auto por parte de los demandantes, y desestimó dicho recurso de reposición mediante Auto de 19 de marzo de 2013 , confirmando la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, e indicando en esa misma resolución a la parte actora la posibilidad de interponer recurso de casación.

Pues bien, la Comunidad de Madrid reconoce abiertamente que no dirige su impugnación contra el Auto de 11 de octubre de 2012 . Mal podría hacerlo, desde luego, habida cuenta que dicho Auto lo que hizo fue justamente acoger las alegaciones previas formuladas por la propia Comunidad de Madrid y acordar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Esto es, la Comunidad de Madrid comparte plenamente la decisión de la Sala de instancia que acordó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo que ella misma había pedido. Partiendo de esta base, la impugnación casacional de la Comunidad de Madrid se dirige única y exclusivamente contra el Auto de 19 de marzo de 2013 , y únicamente en tanto en cuanto este Auto, aun desestimando la reposición/súplica de los actores contra el Auto precedente de 11 de octubre de 2012 , ofreció la posibilidad de recurrir en casación este Auto y consiguientemente les abrió las puertas del recurso de casación. Dicho sea de otro modo, lo único que pretende la Comunidad de Madrid a través del presente recurso de casación es, en sus propias palabras, " impedir que se pueda preparar recurso de casación contra el Auto de 11 de octubre de 2012 ", porque, siempre según esta parte, dicho Auto de 11 de octubre de 2012 ya había adquirido firmeza y la Sala de instancia erró al reabrir la posibilidad de recurrirlo en casación. Nuevamente en palabras de esta parte, "el hecho de conceder a la recurrente [en la instancia] la posibilidad de recurrir en casación al Auto de 11 de octubre de 2012 , a pesar de haber inobservado, como reconoce la Sala, el requisito del artículo 87.3, supone un privilegio de dicha parte recurrente en el sentido de ver como se reabre un plazo ya extinguido y el consiguiente perjuicio de esta parte de verse expuesta a un recurso de casación, que, con arreglo a la Ley debería ser inadmitido" .

Así las cosas, con toda evidencia esta es una impugnación inviable en casación. En el esquema de la Ley de la Jurisdicción sólo cabe recurso de casación contra Autos en los limitados supuestos que recoge su artículo 87 , entre los que no se encuentra este que examinamos ahora. Si una parte procesal entiende que el recurso de casación anunciado por la contraparte contra una resolución del tribunal a quo es inviable, puede manifestar cuanto considere oportuno al respecto en su personación ante este Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.3, pero este mismo artículo prohíbe interponer "recurso alguno" contra la providencia por la que se tiene por preparado el recurso de casación, siendo obvio que si no se permite recurso alguno (incluido pues el de casación) contra la providencia que tiene por preparado el recurso, menos aún cabrá casación contra una resolución que se limita a indicar la viabilidad procesal del dicho recurso.

Por lo demás, aun admitiendo hipotética y dialécticamente la viabilidad casacional de esta pretensión, el motivo está mal planteado porque se ha formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que según constante jurisprudencia es idóneo para la denuncia de las infracciones "in iudicando", es decir, las referidas al tema de fondo debatido en el proceso, pero realmente las infracciones que esta parte pretende denunciar son infracciones "in procedendo", que tienen adecuado encaje en el apartado c) del mismo artículo 88.1. Son, en efecto cuestiones in procedendo las referidas a la sedicentemente indebida admisión del recurso de reposición contra el Auto de 11 de octubre de 2012 , o al también sedicentemente incorrecto ofrecimiento del recurso de casación en el Auto de 19 de marzo de 2013 . Desde esta perspectiva, el incorrecto planteamiento del motivo casacional determina su inadmisibilidad por aplicación del artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional , como ha declarado esta Sala en multitud de casos similares.

TERCERO .- Examinaremos a continuación la admisibilidad del recurso de casación promovido por la otra parte, que, como hemos anotado, ha quedado reducida a la impugnación formulada en nombre de D. Belarmino y Tomás Entero S.L.

Las razones aducidas por la correcurrida en casación, Taurodelta S.A., no pueden dar lugar a la inadmisión de este recurso, porque son razones referidas al tema de fondo, que corresponde examinar y dilucidar en sentencia, pero no son de las que pueden ser esgrimidas por la parte que comparece como recurrida en el trámite de personación ante la Sala. En efecto, según doctrina jurisprudencial consolidada en el trámite de personación la parte recurrida puede oponerse a la admisión del recurso por las causas previstas en la letra a) del artículo 93.2; es decir, porque el escrito preparatorio del recurso sea defectuoso al no haberse observado los requisitos exigidos al efecto o porque la resolución impugnada no sea susceptible de recurso de casación, pero no por las demás a que se refieren las letras b), c), d) y e) del mismo, ya que la oposición a la admisión del recurso de que trata el artículo 90.3, es correlativa a la prohibición impuesta a la parte recurrida para reaccionar frente a la providencia que tenga por preparado el recurso de casación, contra la que ésta no puede interponer recurso alguno. Dicho esto, la controversia sobre si en el presente caso uno de los miembros de la UTE ( Belarmino en representación de Tomás Entero S.L.) puede litigar o no en defensa de los derechos de la agrupación empresarial es cuestión concerniente al fondo del asunto que no encaja dentro de esos limitados supuestos a que nos acabamos de referir.

CUARTO .- En definitiva, por las razones expuestas, procede inadmitir el recurso de casación promovido por la Administración de la Comunidad de Madrid, y admitir el recurso de casación promovido por D. Belarmino y Tomás Entero S.L..

QUINTO .- En orden al pronunciamiento sobre las costas, y comenzando por las relativas al recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad de Madrid, la inadmisión del recurso determina que las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el art. 93.5 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , fija en 1000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida (D. Belarmino y Tomás Entero S.L.) por todos los conceptos.

En cuanto al recurso de casación interpuesto por D. Belarmino y Tomás Entero S.L., a tenor del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la reforma del mismo por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, la desestimación del incidente de oposición al recurso preparado por D. Belarmino y Tomás Entero S.L.., suscitado por la parte recurrida Taurodelta S.A., conllevaría la imposición de las costas a ésta última; si bien en este caso no ha lugar a un expreso pronunciamiento en este sentido al no haber desarrollado esa parte recurrente ninguna actividad procesal en respuesta a tal oposición.

Por lo expuesto,