ATS 724/2014, 10 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:4066A |
| Número de Recurso | 11146/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 724/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima), en el Rollo de Sala 8/2012 dimanante del Sumario Ordinario 2/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, se dictó sentencia, con fecha 13 de noviembre de 2013 , en la que se condenó a Pedro Miguel y a Ángel como autores criminalmente responsables de un delito de agresión sexual del artículo 178 , 180 números 1º circunstancias 2ª y 5 ª y número 2º, y de un delito de lesiones del artículo 147 número 1º, todos ellos del Código Penal a las penas, respectivamente, de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de agresión sexual, y 1 año de prisión por el delito de lesiones, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas por mitad, incluidas las causadas a la acusación particular, e indemnización en 7.778,80 a la perjudicada.
Se les absuelve del delito de detención ilegal por el que habían sido acusados.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro Miguel y a Ángel mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis Ortiz Herraiz, articulado en un único motivo por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que acusación particular ejercida por Marí Juana , a través de la Procuradora Dña. Adela Gilsanz Madroño.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.- En el motivo del recurso, se invoca de forma entremezclada la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECRIM y quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM .
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Sostienen los recurrentes que no son aplicables los tipos agravados de los números 2 y 5 del art. 180.1 del CP . La agravación prevista en el nº 2 del art. 180.1 del CP vulnera el principio del "non bis in ídem", ya que se les sanciona por la cooperación necesaria y por la actuación en grupo. En segundo lugar, considera que la tentativa es inacabada y que la pena debe rebajarse en dos grados. Por último, alega que las lesiones por las que han sido condenados, son constitutivas de una falta del art. 617.1 del CP y no del delito del art. 147 del CP . Además dichas lesiones deben quedar absorbidas por el delito de agresión sexual.
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Es jurisprudencia de esta Sala que el subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del "non bis in ídem". ( STS 421/2010, de 6 de mayo ).
En este mismo sentido se expresa la STS nº 99/2007, de 16 de febrero , señalando que la Audiencia atribuyó a cada acusado no la cooperación necesaria en la conducta delictiva del otro sino la autoría conjunta de ambos en las dos agresiones, al compartir el ejercicio de la intimidación necesaria para la consumación de los ataques a la libertad sexual de la víctima.
Por otra parte, en cuanto a la concurrencia de medios especialmente peligrosos en la comisión de las agresiones sexuales ( art. 180.5ª CP ), es reiterada también la doctrina de esta Sala, que viene afirmando que: "...ha de recordarse que esta Sala ha alertado también frente al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in ídem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.
Por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación..." ( STS de 16 de Octubre de 2002 ).
Como ya señalaba la Sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1.996 "en la medida en la que, por regla general, este bien jurídico (la libertad sexual) se puede lesionar sin afectar la salud y la integridad corporal que protege el tipo de las lesiones, es evidente que el atentado a la libertad sexual no lleva implícito (...) las lesiones corporales que con éste se puedan causar a la víctima". Por tanto, la sanción de la agresión sexual, y de las lesiones ha de tener lugar de acuerdo con las reglas del concurso real.
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En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados, que sobre las cero horas del día 22 de marzo de 2012, los acusados circulaban a bordo de un vehículo por la ciudad de Melilla, cuando al llegar al Barrio del Real coincidieron con Marí Juana , trasladándose los tres hasta un lugar a las afueras de la ciudad, donde estacionaron el turismo. En ese momento, los acusados exigieron a Marí Juana que mantuviera relaciones sexuales con ellos, a lo que esta se negó. Ante tal situación comenzó un forcejeo entre los acusados y la víctima, llegando uno de ellos a propinarle un golpe con una botella de cristal en la zona izquierda de su rostro, al tiempo que la sujetaba de los brazos. Los acusados intentaron abrirle la parte superior de la ropa y quitarle los pantalones, lo que no consiguieron ante la llegada de otras personas que estaban en las inmediaciones.
Como consecuencia de los hechos descritos Marí Juana resultó con herida inciso contusa en pabellón auricular izquierdo, arañazos en hombro izquierdo y mama izquierda, y esquímosis en ambos brazos y antebrazo izquierdo, que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa y sutura de la herida mediante la aplicación de puntos, que tardarían en curar, objetivamente, 10 días sin secuelas.
De la relación fáctica consta que los acusados actuaron de forma conjunta y que ambos son autores del delito de agresión sexual en grado de tentativa. La participación de cada uno de ellos no es en concepto de cooperador necesario sino como autores, ya que ambos tenían el idéntico propósito de mantener relaciones sexuales con la víctima. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no se ha producido en el caso infracción alguna, pues la agravación del art. 180.1.2º del CP , ha sido aplicada a la conducta que los acusados ejecutan como autores y no como cooperadores necesarios. En definitiva, el hecho se cometió por la actuación conjunta de dos personas y es correcta la aplicación del tipo agravado, sin que se vulnere el principio del "non bis in ídem".
En relación a la utilización de instrumento peligroso y la consecuente aplicación del tipo agravado del art. 180.1.5º del CP , consta en el relato de hechos probados su efectiva utilización y no una mera exhibición. Según la doctrina de esta Sala, la sola presencia de un arma en el escenario de la agresión sexual no supone sic et simpliciter la aplicación del subtipo del art. 180.1- 5 º. De acuerdo con la redacción de dicho precepto, dicha arma debe ser usada, en relación medio a fin para conseguir doblegar la voluntad de la víctima, y ello es así habida cuenta de la extraordinaria gravedad punitiva que supone la aplicación de este subtipo agravado ( STS 557/2010, de 8 de junio ). Y justo es la situación que se describe en el supuesto que nos ocupa. Por tanto la aplicación del tipo agravado es correcta.
En relación al grado de ejecución del delito como tentativa inacabada como proponen los recurrentes, tampoco puede prosperar el motivo. En el factum consta que los acusados no dejaron de llevar a cabo sus propósitos de mantener relaciones sexuales con la víctima, sino que la interrupción del iter criminis fue a causa de la llegada de unos militares que estaban en un coche por las inmmediaciones, alertados por los gritos de oposición de la víctima, y a causa de la aproximación de un vehículo policial. Obstáculo que puede reputarse decisivo en la interrupción de la ejecución.
Por ello, aunque en los arts. 16 y 62 CP se distinga entre lo que se ha dado en llamar tentativa acabada y tentativa inacabada, con admisión en la segunda del desistimiento voluntario, en el presente caso se trata de una tentativa fracasada ( STS 535/2010, de 6 de mayo ).
Por último, en relación a las lesiones ocasionadas, se encuentran en concurso real con el delito de agresión sexual en grado de tentativa y no pueden ser absorbidas por éste, ya que exceden ampliamente de las ocasionadas en el forcejeo propio del ataque a la libertad sexual; dado que consistieron en una herida inciso contusa en pabellón auricular izquierdo, arañazos en hombro izquierdo, mama izquierda, y esquimosis en ambos brazos y antebrazo izquierdo. Como declara la STS 105/2005, de 29 de enero , la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado. Pero cuando, como sucede en este caso, se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima y con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3 del CP , sancionando ambas acciones por separado. ( SSTS 10.12.2002 , 23.12.1996 ).
Por último, los hechos declarados probados se refieren a que las lesiones precisaron para su curación una primera asistencia facultativa y sutura de la herida mediante la aplicación de puntos, que tardarían en curar, objetivamente, 10 días sin secuelas.
Por tanto existió una primera asistencia facultativa y un posterior tratamiento quirúrgico que, obviamente, rebasa el límite de esa primera asistencia, que determina la diferencia entre el delito la falta. Las lesiones son constitutivas de delito y no de falta.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina la artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
