STS, 7 de Mayo de 2014

Con fecha 28 de marzo de 2011, el Director General de la Guardia Civil, acordó la terminación del Expediente Disciplinario NUM000 , seguido al Guardia Civil don Primitivo imponiéndole la sanción disciplinaria de un año de suspensión de empleo, por la comisión de una falta grave de "ausentarse del servicio cuando por su naturaleza y circunstancias sea de especial relevancia", prevista en el artículo 7.12 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución sancionadora don Primitivo interpuso recurso de Alzada ante la Ministra de Defensa, que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, confirmando la resolución recurrida con fecha 11 de noviembre de 2011.

El hoy recurrente Guardia Civil Primitivo , interpuso recurso Contencioso Disciplinario Militar ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD7/12, solicitando en dicha demanda la revocación y estimación de la sanción disciplinaria interpuesta, y subsidiariamente, en el caso no ser estimada en su integridad, proponía la infracción de falta grave con pérdida de días de haberes.

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2013 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .- Que el Guardia Civil D. Primitivo tenía asignado, como Jefe de Pareja y auxiliado por el Guardia Edmundo , servicio de protección del Diputado D. Ismael , el 27 de marzo de 2010 según papeleta nº NUM001 , cumplimentando la misma en los siguientes términos: "00:45 h-Domicilio VIP", refiriéndose a que habían dejado a esa hora al protegido en su domicilio y haciendo constar en ella que la finalización del servicio se produjo a las 01:15 horas del 28 de marzo de 2010.

SEGUNDO .- Que el protegido, la noche de autos, había comunicado a sus escoltas, entre las 19:30 y las 20:00 horas, que iba a entrar en una sociedad gastronómica próxima a su domicilio para jugar una partida de cartas, que posiblemente pasaría allí varias horas, y que dada la proximidad de dicho local a su domicilio podían dar por terminado el servicio pues regresaría a su casa solo, así como que al día siguiente no precisaría de sus servicios por salir de viaje (circunstancia ésta que ya había anticipado, siendo conocida por el Brigada Serafin ), insistiendo el interesado como Jefe de Pareja en que continuaría prestando la protección y solicitando al protegido que cuando fuera a regresar llamara para continuar con el servicio.

TERCERO .- Que cuando el Diputado Sr. Ismael salió de la sociedad gastronómica sobre las 01:30 horas no observó la presencia de sus escoltas, por lo que procedió a llamar por teléfono, contestando el Jefe de Pareja, quien le informó que ya habían concluido su servicio y que se encontraban en su casa.

CUARTO .- Que ante estas anomalías y habiendo tenido conocimiento por otro parlamentario protegido de las prácticas abusivas practicadas por algunos escoltas para inflar sus servicios y computar fraudulentamente el número de horas trabajadas, se puso en contacto con el Teniente Jefe del Núcleo de Reserva solicitando copia de la papeleta del servicio correspondiente al día de autos, explicándole dicho oficial la imposibilidad de hacer entrega de dicha documentación y reuniéndose finalmente con aquél para darle explicaciones al respecto, momento en que éste expresó sus quejas y relató las vicisitudes y anomalías acaecidas en el servicio prestado el 27 de marzo de 2010.

QUINTO .- Que pese a haber comunicado el protegido su deseo de no contar con protección el día 28 de marzo de 2010, el Guardia Civil hoy recurrente, cuando entabló contacto telefónico la tarde del 27 de marzo de 2010 con el compañero que tenía asignado para prestar servicio al día siguiente (Guardia Arribas), le comunicó que tenían que prestar servicio desde las 06:30, circunstancia que también quedó recogida en la papeleta del día anterior.

SEXTO .- Que iniciado el servicio el 28 de marzo de 2010 desde las 06:30 horas, y tras regresar a base después de no haber podido contactar con el protegido en su domicilio, fue observada su llegada por el Brigada Serafin , quien les preguntó qué es lo que hacían, contestando el Guardia Arribas que venían de dar servicio al protegido, contestando el suboficial que el protegido había comunicado que no precisaría de sus servicios, y que dieran por finalizado el mismo.

La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 7/12, interpuesto por el Guardia Civil DON Primitivo , contra la Resolución de la Sra. Ministra de Defensa, de 11 de noviembre de 2011, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. Director de la Guardia Civil, de 28 de marzo anterior, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de un año de suspensión de empleo, como autor responsable de una falta grave consistente en "ausentarse de un servicio cuando por su naturaleza y circunstancias sea de especial relevancia" prevista en el apartado 12 del art. 7 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho.

Notificada en forma la anterior sentencia, don Primitivo , según escrito presentado el 2 de octubre de 2012, anunció su intención de interponer recurso de casación, lo que se acordó mediante Auto dictado por el Tribunal sentenciador, con fecha de 5 de diciembre de 2013, ordenando al propio tiempo, la remisión de las actuaciones y de los testimonios y certificaciones que la Ley prevé así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo improrrogable de quince días, a fin de hacer uso de sus derechos.

Personado ante esta Sala la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo con fecha 3 de marzo de 2014, formalizó el anunciado recurso de Casación en base a un único motivo:

- Vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, recogido en el art. 25.1 de la Constitución por aplicación indebida del art. 7.12 de la Ley Orgánica 12/2007 .

Personado ante la Sala el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, mediante escrito presentado con fecha 27 de marzo de 2014 y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitó su desestimación por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 8 de abril de 2014, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de abril siguiente, a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

Se articula por el recurrente un único motivo, que ya fue invocado en la instancia, por vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, recogido en el artículo 25.1 de la Constitución , por aplicación indebida del artículo 7.12 de la Ley Orgánica 12/2007 , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

1. En primer lugar, ha de decirse que únicamente puede formularse recurso de casación por cualquiera de los motivos relacionados en el artículo 88 de la LJCA , y si bien la alegación de infracción de derechos fundamentales, resulta bastante para fundamentar el recurso de casación ( art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ello no significa que el recurrente quede exento de invocar expresamente la vulneración de las normas constitucionales aducidas en algunos de los motivos legales que configuran el recurso de casación.

   La jurisprudencia de este Tribunal de manera constante, se pronuncia en el sentido de que la propia naturaleza del recurso de casación exige la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un exceso de rigorismo formalista sino una exigencia por su carácter de recurso extraordinario, solo viable, en consecuencia, por los motivos legalmente tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, bien sea en sus aspectos formales como en los substantivos, que haya realizado la sentencia de instancia (por todas las sentencias de esta Sala, 5 de mayo de 2011 y 14 de febrero de 2012 ). No es, por ello, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo análisis de la cuestión objeto de debate desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que tan solo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal de instancia, ventila el caso concreto controvertido.

2. Ello podría haber sido causa de la inadmisión del recurso a tenor de lo dispuesto en el art. 93.2. b) LRJCA . Sin embargo, como quiera que la parte recurrente cita de forma expresa la vulneración del artículo 25 de la Constitución española , parece inferirse sin dificultad que tal motivo se articula por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA .

3. Igualmente, reiteramos una vez más, que en sede casacional no es posible acceder a la pretensión expresa o tácita de repetir el proceso en sus aspectos fácticos y jurídicos como si de una segunda instancia se tratara, sin tener en cuenta que el recurso de Casación consiste en juzgar la sentencia bien sea en sus aspectos formales como en los substantivos relativos a la aplicación del derecho. Como dijimos en nuestra sentencia de 5 de mayo de 2011 , « En definitiva, y como hemos dicho en nuestra aludida sentencia de 24 de junio de 2010 "intenta la parte la reproducción del debate ya concluido en la instancia, con notorio desenfoque de cuál es el objeto del presente recurso, que no es otro que la sentencia de instancia y no la resolución sancionadora, habiendo perdido de vista que el recurso extraordinario de casación se dirige a la censura puntual y por motivos tasados de la sentencia del Tribunal "a quo" con la que concluyó el litigio propiamente dicho, pudiendo solicitar ahora de esta Sala que verifique la corrección con la que procedió el órgano sentenciador en la adecuación al caso de la norma aplicable dentro del control que le corresponde del ejercicio de la potestad disciplinaria en el ámbito castrense, sin que pueda ahora pretenderse, como lo intenta la recurrente, reproducir el debate ya concluido en la instancia, como si la casación se tratara de una apelación. Así lo venimos declarando de manera invariable en sentencias, entre otras muchas, de 05.12.2000 , 02.03.2001 , 20.09.2002 , 26.12.2003 y 17.05.2004 "».

1. La vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, tuvo razonada contestación el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central.

Ello no obstante y para otorgar al recurrente la máxima tutela judicial efectiva, procederemos a darle respuesta, partiendo de la obligada incolumidad de los hechos declarados probados en la instancia que devienen inamovibles y en su consecuencia, adelantamos ya, que el motivo no puede prosperar, pues es lo cierto que los hechos declarados probados en la sentencia tienen encaje en la falta muy grave recogida en el apartado 12 del art. 7 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre .

A juicio del recurrente, no se dan los elementos que conforman el tipo sancionador, precisamente, el número 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , disciplinaria de la Guardia Civil, al entender que no se prestaba un servicio de especial relevancia.

Efectivamente, esta falta muy grave sanciona la no comparecencia a prestar un servicio, ausentarse de él o desatenderlo, cuando por su naturaleza o circunstancias sea de especial relevancia, siendo preciso, para poder incardinar el supuesto de hecho dentro del tipo, que aquélla o éstas gocen de ese especial predicamento. Se exige, de esta manera, un "plus" dentro de sus elementos integradores que, además, habrá de ser convenientemente motivado y razonado por ser, precisamente, el elemento esencial diferenciador con los otros tipos que conforman las infracciones de menor gravedad, concretamente, la falta grave del art. 8.10, y la falta leve , art. 9.2 ambas del mismo texto legal disciplinario del Benemérito Instituto.

En el presente caso, y así se ha declarado probado que el recurrente tenía asignado, como Jefe de Pareja, el servicio de protección del diputado D. Ismael , el 27 de marzo de 2010 según papeleta nº NUM001 , cumplimentando la misma en los siguientes términos:"00:45 h-Domicilio VIP", refiriéndose a que habían dejado a esa hora al protegido en su domicilio y haciendo constar en ella que la finalización del servicio se produjo a las 01:15 horas del 28 de marzo de 2010 (hecho probado primero). También ha sido declarado probado que cuando el Diputado Sr. Ismael salió de la sociedad gastronómica sobre la 01:30 horas no observó la presencia de sus escoltas, por lo que procedió a llamar por teléfono, contestando el Jefe de Pareja, quien le informó que ya habían concluido su servicio y que se encontraban en su casa (hecho probado tercero).

Igualmente, se ha declarado probado que " el protegido, la noche de autos, había comunicado a sus escoltas, entre las 19:30 y las 20:00 horas, que iba a entrar en una sociedad gastronómica próxima a su domicilio para jugar una partida de cartas, que posiblemente pasaría allí varias horas, y que dada la proximidad de dicho local a su domicilio podían dar por terminado el servicio pues regresaría a su casa solo, así como que al día siguiente no precisaría de sus servicios por salir de viaje (circunstancia ésta que ya había anticipado, siendo conocida por el Brigada Serafin ), insistiendo el interesado como Jefe de Pareja en que continuarían prestando la protección y solicitando al protegido que cuando fuera a regresar a su domicilio llamara para continuar con el servicio" , (hecho probado segundo).

Así pues, declarada probada la existencia del servicio y su abandono por el recurrente, que tampoco lo cuestiona, tan solo resta examinar si dicho servicio era de especial relevancia.

Interpretar una norma de Derecho es esclarecer su sentido, que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Pues bien, la falta muy grave que examinamos precisa en su redacción nítidamente que para conformar el tipo previsto en el art. 7.12 LORDGC , se requiere que el servicio por "su naturaleza o circunstancias sea de especial relevancia". Se exige, pues, que la naturaleza del servicio sea de especial relevancia; o, y así se infiere de la conjunción disyuntiva que contiene la ley, que concurran en el servicio circunstancias que puedan atribuirle tal carácter, esto es, los accidentes de tiempo, lugar, modo, etc, anudados al mismo.

Pues bien, el servicio de escoltas prestado para la protección de un Diputado en la ciudad de Vitoria, al que la propia papeleta de servicio califica como "VIP", tiene tal carácter por su propia naturaleza, como después veremos, concurriendo, además, en el presente supuesto, unas precisas circunstancias que refuerzan tal calidad.

Todo ello, ha sido razonado en la sentencia de instancia, fundamento de derecho segundo, cuando refiere que "por lo que respecta al tercer elemento integrador, la especial relevancia del servicio desatendido, resulta que el Guardia Civil Primitivo sancionado prestaba servicio de protección de personalidades, concretamente del Diputado D. Ismael , según papeleta de servicio nº NUM001 , el día 27 de marzo de 2010, especificándose como primera prevención en dicha papeleta "protección desde recogida domicilio, hasta regreso al mismo", servicio por tanto que, no cabe duda, es de especial relevancia al ser de extraordinaria importancia para la protección de la vida e integridad física de las personas, dándose además la circunstancia de que se prestaba en un lugar, Vitoria, donde las actividades de una banda terrorista otorgaban mayor importancia y trascendencia a dicho servicio ".

Entiende la Sala que los servicios de protección que tienen relación directa con las Instituciones con relevancia constitucional, como, dicho sea a título meramente enunciativo, la Corona, las Cortes Generales, el Gobierno, Tribunal Constitucional, entre otras, tienen especial relevancia y, por lo tanto, el servicio de escolta prestado para proteger la vida e integridad física de un Diputado del Congreso, representante de la soberanía popular, goza de tal cualidad.

Consecuentemente con lo expuesto, no puede atenderse la alegación formulada por el recurrente quien, sustancialmente, sostiene que fue el propio Diputado quien desnaturalizó la especial relevancia del servicio al indicarle que no había necesidad de que lo esperaran para protegerle en el corto trayecto que había entre la sociedad gastronómica y su domicilio, por las siguientes razones:

Porque como señala la Ilustre representación del Estado, según el contenido de la sentencia, fue el recurrente a la sazón Jefe de Pareja de la Guardia Civil quien insistió ante el protegido que seguirían prestando el servicio hasta que regresara a su domicilio, y sin embargo cuando el Diputado Sr. Ismael salió del lugar donde se encontraba, la pareja de guardias civiles ya se había ausentado, y ante dicha circunstancia hubo de llamar por teléfono, precisamente al recurrente, quien le manifestó que el servicio había finalizado e indicándole que se encontraba en su casa y, porque en definitiva, lo que viene a postular el recurrente es que la importancia o relevancia del servicio de protección depende de la actitud del protegido.

Tiene razón el Abogado del Estado. Esta Sala ha venido declarando reiteradamente que el servicio solo se cumple cuando se permanece en el mismo durante el tiempo requerido y se desarrolla la actividad que al mismo se le exige, de forma que la falta de alguna de estas dos circunstancias da lugar al abandono del mismo. Y es lo cierto, además, que ante la manifestación del Diputado de que no lo esperaran, tampoco el recurrente informó de dicho extremo a sus superiores, por el contrario, según se ha declarado probado en la sentencia el guardia Civil Primitivo , cumplimentó la papeleta nº NUM001 , en los siguientes términos: " 00:45 h-Domicilio VIP", refiriéndose a que habían dejado a esa hora al protegido en su domicilio y haciendo constar en ella que la finalización del servicio se produjo a las 01:15 horas del 28 de marzo de 2010 ", lo que enerva cualquier tipo de excusa, justificación o comportamiento negligente por parte del recurrente.

2. Finalmente, se plantea en el recurso que no se puede calificar de especial relevancia el servicio por el hecho de que el otro componente de la pareja no ha merecido reproche disciplinario alguno.

   En su relación, esta Sala, ya desde sus sentencias de 17 de enero de 1995 , 5 de noviembre de 1996 , 2 de diciembre de 2000 , 04 de abril de 2011 , abordando la cuestión planteada tiene declarado, que "es el jefe de pareja quien debe hacerse responsable del incumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación de un determinado servicio" y, en el presente caso, como significa el Abogado del Estado, resulta que fue el recurrente el que tomó todas las decisiones sobre el momento de abandonar el servicio encomendado.

   Desde tal premisa, es el carácter de Jefe de Pareja que ostentaba el recurrente y que le permitió adoptar la decisión de finalizar el servicio de la que deriva el tratamiento sancionador que ahora se cuestiona.

3. De conformidad, por consiguiente, con la doctrina de esta Sala en relación a la citada infracción disciplinaria del art. 7 apartado 12 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , se dan todos los requisitos para la integración del tipo, elementos que fueron racional y certeramente motivados en la sentencia de instancia, por lo que no existe infracción del principio de legalidad.

4. Aun cuando no se articula en el recurso infracción del principio de proporcionalidad, de su contenido se infiere la disconformidad con la sanción impuesta por lo que analizaremos la proporcionalidad de la misma.

   La proporcionalidad, principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 19 LORDGC , juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.

   Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por Ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas.

   Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

   Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.

   En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -un año de suspensión de empleo-, entre las específicamente contempladas en el artículo 11 LORDGC , no cabe duda que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

   La sentencia de instancia ha razonado los criterios de proporcionalidad e individualización ponderados para la dosimetría de la sanción impuesta, expresando con claridad la causa por la que estima que la sanción es la adecuada a la infracción cometida.

   Ahora bien, a la hora de individualizar la sanción en el caso concreto, ha entendido la Sala al ponderar las circunstancias concurrentes en el servicio incumplido, y a tenor de cuanto dispone el artículo 19 de la LORDGC , especialmente, tanto la incidencia sobre la seguridad del protegido que no resultó seriamente afectada tal como se desprende de los hechos probados y que el normal funcionamiento del servicio encomendado tampoco resultó muy gravemente perturbado atendiendo a la flexibilidad que su propia naturaleza exige, nos lleva a la estimación parcial del recurso en el sentido de sustituir la sanción impuesta por la de seis meses de suspensión de empleo, con los efectos establecidos en la L.O. 12/2007, de 22 de octubre.

   Se estima parcialmente el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,