STS 1179/2008, 12 de Diciembre de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía doña Ana Prieto Lara-Barahona, contra Consejeros de Centros Comerciales, SA, sobre reclamación del pago de una deuda nacida del contrato que había vinculado a los litigantes. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda se condene a la demandada a abonar a la Hermandad Nacional de Previsión social de Arquitectos Superiores la cantidad de siete millones doscientas tres mil seiscientas pesetas (7.203.600 pesetas) incluido IVA así como que se la condene a abonar al actor los intereses legales de dicha suma, y todo ello con expresa condena en costas".

Admitida a trámite la demanda, emplazada la demandada, se personó el Procurador de los Tribunales don Ignacio Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de Consejeros de Centros Comerciales, SA, y presentó escrito de contestación en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia en la que desestimando íntegramente la demanda formulada de contrario, acuerde no haber lugar a la misma, absuelva a Consejeros de Centros Comerciales, SA. de la misma y condene a la demandante al pago de las costas procesales".

Asimismo formuló reconvención con base en cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando: "...se dicte en su día Sentencia en la que, estimando íntegramente esta reconvención: a) Declare extinguido el Contrato de Gestión integral suscrito entre las partes el 12 de marzo de 1992, modificado el 26 de enero de 1994, por renuncia anticipada el mismo de la Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores con efectos de 20 de enero de 1997.- b) Condene a la Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores a pagar a Consejeros de Centros Comerciales, SA: La suma de ciento trece millones trescientas setenta y cinco mil setecientas sesenta pesetas (Ptas.- 113.375.760).- Los intereses legales de la cantidad expresada en el punto anterior, computados desde el 27 de enero de 1.997, fecha en que se produjo la primera interpelación extrajudicial, hasta la de su completo pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- c) Condene a la Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores, reconvenida en este juicio, al pago de las costas procesales".

La procuradora doña Ana Prieto Lara-Barahona, en nombre y representación de la Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores, presentó en fecha 12 de abril de 1.997, demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Madrid, contra Consejeros de Centros Comerciales, SA, sobre resolución, por incumplimiento, del contrato que vinculaba a los litigantes y liquidación de la relación contractual. En dicha demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, terminó suplicando: "...se dicte sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda se declare extinguido, con fecha 13.1.1997, el contrato de Gestión Integral suscrito entre las partes por los reiterados incumplimientos de la parte demandada y se condene a la entidad Consejeros de Centros Comerciales, SA, a abonar a mi mandante la cantidad de 49.664.193 pesetas en concepto de Liquidación Económica calculada a dicha fecha, así como los intereses legales desde la primera interpelación extrajudicial hasta la de su completo pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 921 d la LEC debiendo incluir además la condena en costas. Y subsidiariamente a la cantidad que pudiera resultar d la liquidación económica que esta parte concretará en su escrito de conclusiones si a la vista de los nuevos datos que se pudieran obtener a lo largo de este procedimiento, hubiera de variarse las liquidaciones efectuadas, debiendo además condenar a la demanda al abono d los intereses devengados y las costas procesales causadas".

Admitida a trámite la demanda, se registró con el núm. 436/97 y por auto de fecha 1 de septiembre de 1.997 se acordó otorgar la acumulación solicitada por la Procuradora de la parte actora, doña Ana Prieto Lara-Barahona, y remitir los autos al Juzgado de igual clase núm 8 para su acumulación a los seguidos en el Juzgado con el núm 231/97.

El Procurador don Ignacio Cuadrado Ruescas en representación de Consejeros de Centros Comerciales, SA, en fecha 17 de octubre de 1.997 presentó escrito de contestación a la demanda, formulando además reconvención, solicitando: "...se dicte en su día Sentencia en la que: a) Desestimando íntegramente la demanda formulada de contrario, acuerde no haber lugar a la misma, absuelva a Consejeros d Centros Comerciales, SA de la misma.- b) Condene a la Hermandad Nacional de Previsión social de Arquitectos Superiores a pagar a Consejeros de Centros Comerciales la suma de 116.493.663 pesetas, en concepto de liquidación del contrato, sustituyendo esta cifra a la designada en nuestro escrito de reconvención acumulada.- c) Condene a la demandante al pago de las costas procesales".

Dado traslado de la reconvención a la parte actora, ésta la contestó con alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "...se dicte sentencia desestimando íntegramente las pretensiones planteadas en nuestro escrito de demanda".

Seguidamente se presentaron los respectivos escritos de réplica y dúplica y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la propuesta por las partes fue declarada pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos. El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 5 de junio de 1.999 y con la siguiente parte dispositiva: " Estimando parcialmente las pretensiones deducidas por Hermandad Nacional de Previsión social de Arquitectos Superiores y Consejeros de Centros Comerciales, SA, en sus escritos de demanda principales y reconvencionales, debo declarar y declaro resuelto el contrato de gestión integral de edificio que vinculaba a las mismas celebrado el 12 de marzo de 1992 con la adición que resulta de las estipulaciones de fecha 26 de enero de 1994, habiéndose producido la indicada resolución n fecha 13 de enero de 1.997, condenando a las partes a efectuar la liquidación de las relaciones pendientes conforme a los criterios que se han establecido en el fundamento decimosegundo y concordantes de esta resolución lo que tendrá lugar en la fase procesal de ejecución de sentencias; sin expresa condena en costas".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Consejeros de Centros Comerciales, SA. Sustanciado el mismo, la Sección.Catorce-bis de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 11 de abril de 2.002, con el siguiente fallo: "Que estimando el recurso interpuesto contra ala sentencia dictada pro el Juzgado número 8 de esta capital, de fecha 5 de junio de 1.999, en el juicio seguido ante el mismo bajo el nº 231/97, debemos revocar y revocamos la referida resolución, estimamos íntegramente la demanda presentada por la Hermandad Nacional de Previsión social de Arquitectos Superiores, en reclamación de 7.203.600 Ptas., contra Consejeros de Centros Comerciales, SA, condenando a la demandada a que abone a la actora dicha cantidad con intereses legales desde la interpelación judicial y desestimamos la demanda reconvencional. Todo ello con imposición de las costas causadas en primera en este recurso de apelación".

Consejeros Comerciales, SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Cuadrado Ruescas, interpuso ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Catorce-bis, recursos por infracción procesal y de casación, que previamente había preparado, por los siguientes motivos:

RECURSO DE INFRACCIÓN PROCESAL

Al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. por infracción de las normas reguladoras de las sentencia.

Por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Por infracción del artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

RECURSO DE CASACIÓN

Al amparo del ordinal 2º del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por infracción, por aplicación indebida, del artículo 1.124 del Código Civil.

Por Infracción, por aplicación indebida, del artículo 1.154 del Código Civil.

Por infracción del artículo 1.124 del Código Civil.

Por infracción del artículo 1.258 del Código Civil, en relación con los artículos 1124 y 1101 del mismo Código Civil.

Por diligencia de ordenación de 24 de diciembre de 2.002 la Audiencia Provincial, Sección Catorce-bis, acordó remitir los autos originales a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Por Auto de esta Sala de 11 de diciembre de 2.007, se acordó, 1º ) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto.- 2º) Admitir el recurso de casación sólo respecto de las infracciones denunciadas en los motivos segundo y tercero y dar traslado a la parte recurrida para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Admitido con esa extensión el recurso de casación y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador doña Ana Prieto Lara-Barahona, en nombre y representación de Hermandad Nacional de Arquitectos Superiores, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija, lo impugnó, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veinticinco de noviembre de dos mil ocho, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

La demandante, Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores, propietaria de un edificio compuesto de locales comerciales, oficinas y aparcamientos, y la demandada, también actora reconvencional, Consejeros de Centros Comerciales, SA, habían estado vinculadas por la relación jurídica nacida de un contrato - perfeccionado el doce de marzo de mil novecientos noventa y dos y modificado el veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cuatro -, por virtud del cual la segunda quedó obligada a administrar el inmueble con el máximo rendimiento económico. La gestión se convino que alcanzara a los contratos de arrendamiento, la facturación, el cobro de rentas, la limpieza, la seguridad y el mantenimiento del conjunto, así como al régimen de horarios de los establecimientos, la elaboración de presupuestos de las cargas comunes, el asesoramiento comercial...

1. Para decidir el recurso merecen ser destacadas determinadas cláusulas del referido contrato.

   Según la tercera y la cuarta, Consejeros de Centros Comerciales, SA tendría derecho a percibir de la propietaria, a cambio de sus servicios, una cantidad fija anual y, además, otra variable. Esta última sólo en el caso de que, en el ejercicio correspondiente, los beneficios obtenidos con la explotación del edificio hubieran superado la suma calculada previamente por las dos partes puestas de acuerdo. A la vez, Consejeros de Centros Comerciales, SA quedó obligada, en el caso de que los beneficios anuales fueran inferiores a los previstos de esa forma, a pagar a la propietaria un tanto por ciento de la diferencia.

   En la cláusula décima, letra a), las partes convinieron que "si la Hermandad renuncia anticipadamente al presente contrato, Consejeros tendrá derecho a una indemnización, por todos los conceptos, equivalente a la cuantía fija total del año en curso".

2. Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores interpuso, contra Consejeros de Centros Comerciales, SA, dos demandas, las cuales dieron lugar a los correspondientes procesos, que se acumularon y decidieron unitariamente en las dos instancias.

   En la primera demanda, interpuesta mientras la relación contractual estaba vigente y en funcionamiento, reclamó a la demandada el pago de la suma a su cargo, como consecuencia de no haber obtenido en uno de los ejercicios anuales el beneficio previsto con su gestión.

   En la segunda, interpuesta unos meses después, pretendió Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores, ante el afirmado incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales, que se declarase bien resuelta la relación jurídica en la fecha - anterior a la demanda - que había comunicado a Consejeros de Centros Comerciales, SA. como la de efectividad de su decisión de tener por extinguido el vínculo contractual, así como que se condenase a la misma a pagarle la suma que - al margen de la reclamada en la otra demanda - resultara de la liquidación procedente, con inclusión de la derivada de que tampoco se hubieran alcanzado los beneficios previstos con la gestión en el ejercicio anual siguiente al contemplado en el primer proceso.

   La demandada interpuso reconvención, para que se declarase que, cumplidas sus obligaciones, la relación contractual había quedado extinguida no por resolución, sino por denuncia de la propietaria - renuncia anticipada, según la cláusula décima del contrato - y se condenara a la misma a liquidarla, con inclusión de la sanción económica prevista para tal supuesto.

3. El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte las demandas y la reconvención. En el fallo de su sentencia declaró "resuelto el contrato de gestión integral de edificio", con efectos desde el mismo día en que la demandante comunicó a la demandada produciría consecuencias su voluntad extintiva del vínculo, y condenó a ambas litigantes a liquidar la relación contractual conforme a las bases contenidas en los fundamentos jurídicos precedentes.

   En particular, entre otras cantidades - que no afectan a la decisión del recurso -, mandó incluir en la liquidación (a) las correspondientes a las dos deudas de Consejeros de Centros Comerciales, SA causadas por no haberse logrado en dos ejercicios el nivel de beneficios previsto para ellos - objeto, una, de la primera demanda y, la otra, de la segunda -, así como (b) la correspondiente a la deuda de Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores pactada en la cláusula décima, letra a), del contrato para el caso de "renuncia anticipada" bien que reducida "hasta un treinta por ciento".

   Dicha decisión de extinguir el vínculo contractual resulta, según la propia sentencia, no del incumplimiento de obligaciones contractuales imputable a Consejeros de Centros Comerciales, SA, dado que el mismo carecía de entidad para provocar la resolución, sino de "la pérdida de la confianza en la relación entre partes", a la que - se declara expresamente - "no puede considerarse ajena la actuación de Consejeros".

   La Audiencia Provincial de Madrid, a cuyo conocimiento había llevado el litigio el recurso de apelación de la sociedad demandada, confirmó la decisión recurrida. Y lo hizo dando respuesta a las cuestiones planteadas por la apelante, de las que, por su relación con los motivos de la casación, interesan dos:

   Respecto a la alegación de la apelante de que el Juez había usado de modo improcedente y excesivo la potestad de moderar la cláusula penal pactada, el Tribunal de apelación declaró que hubo incumplimientos por parte de Consejeros de Centros Comerciales, SA; que los mismos no tenían la entidad precisa para justificar la resolución del vínculo contractual; que la resolución era procedente por razón de "una pérdida de la confianza entre las partes contratantes"; y, finalmente, que la moderación de la pena convencional constituía un deber para el Juez, conforme al artículo 1.154 del Código Civil, y había sido efectuada en el caso correctamente "ante el incumplimiento parcial - pero no resolutorio - que se aprecia".

   Y respecto de la alegación de que Consejeros de Centros Comerciales, SA no debía pagar las cantidades pactadas para el caso de que los beneficios resultantes de la explotación del edificio no alcanzasen los límites previstos para los dos ejercicios tantas veces repetidos, por razón de que la propietaria no había cumplido la obligación pactada de efectuar las mejoras del edificio que hubieran permitido obtenerlos, la Audiencia Provincial de Madrid negó que ese incumplimiento liberase a la apelante de la obligación de pagar aquellas cantidades por haber denunciado tardíamente la falta de ejecución de las obras.

El primero de los motivos del recurso de casación de quien ha sido demandada en los procesos acumulados, Consejeros de Centros Comerciales, SA, sirve a la misma de instrumento procesal para denunciar la infracción del artículo 1.154 Código Civil.

Se refiere el motivo a la decisión del Tribunal de apelación de considerar conforme a derecho el ejercicio por parte del Juez de Primera Instancia de la potestad moderadora de la pena convencional - contenida en la cláusula décima, letra a), del contrato - que aquel precepto regula para los casos de cumplimiento parcial o irregular de la obligación.

Alega la recurrente que dicha potestad judicial no puede ser actuada cuando, como era el caso, se cumple, precisamente, el supuesto al que en el negocio jurídico constitutivo de la pena convencional las partes vincularon la aplicación de ésta.

Reclama, en definitiva, que la cláusula décima, letra a), del contrato celebrado en su día con Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores - que, como se dijo, vincula una indemnización "equivalente a la cuantía fija total del año en curso" a la "renuncia... al presente contrato" - sea aplicada en sus literales términos, de modo que la sanción económica que regula se imponga a la otra parte en toda su extensión.

Apoya esa pretensión en la sentencia de 10 de mayo de 2.001, la cual, efectivamente, declaró que la moderación regulada en el artículo 1.154 del Código Civil no procede cuando se produce un incumplimiento parcial o defectuoso para el que se hubiera previsto específicamente la pena, sino sólo cuando convenida "para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular".

Conforme a la referida doctrina la potestad judicial moderadora está limitada a los supuestos en que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", como establece el artículo 1.154 del Código Civil - sentencias de 13 de julio de 1.984, 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 -, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto para la aplicación de la pena convencional. En definitiva, lo que el artículo 1.154 exige es que se divida la pena si se ha dividido, por decirlo impropiamente, el cumplimiento; esto es, si concurre el incumplimiento previsto por las partes, pero cualitativa o cuantitativamente degradado.

Dicha doctrina ha sido sancionada por la jurisprudencia, de la que son manifestación, además de la sentencia citada en el motivo, las de 7 de febrero de 2.002 - según la que se trata de evitar la injusticia que implicaría cumplir toda la pena cuando no se ha incumplido toda la obligación -, 20 de junio de 2.007 - conforme a según la que "responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta" y que "precisamente por ello la jurisprudencia (sentencias de 10 de mayo de 2.001, 5 de diciembre de 2.003 y 14 de junio de 2.006 ), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (artículo 1.255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual", rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1.154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido - y de 13 de febrero de 2.008 - que se remite a la de 14 de junio de 2.006, para declarar que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes"-.

Sin embargo, una cosa es que la interpretación del artículo 1.154 del Código Civil en que se basa el motivo sea correcta y otra que la misma no haya sido seguida en la sentencia recurrida.

1. Para identificar el supuesto litigioso en sus caracteres más relevantes se hace necesario interpretar la sentencia de apelación conforme al canon hermenéutico de la totalidad, esto es, teniendo en cuenta su fallo y fundamentos de derecho, así como los de la sentencia de primera instancia - confirmada y expresamente aceptada en su argumentación por el Tribunal de la segunda - y a los escritos de alegación básicos de las partes. Labor hermenéutica que se hace imprescindible, dado que en ella se resuelve una relación jurídica sinalagmática después de haberse declarado que, aunque la demandada había incumplido en parte sus obligaciones, ese incumplimiento carecía de entidad resolutoria; así como que, por ello, era aplicable la cláusula décima, letra a), del contrato que impone la obligación de pagar una suma de dinero en caso de renuncia anticipada de aquel, bien que moderada en aplicación del artículo 1.154 del Código Civil, pero no por virtud del incumplimiento parcial en que había incurrido Consejeros de Centros Comerciales, SA, sino de "la pérdida de confianza entre las partes contratantes" respecto de la causa concreta del contrato, esto es, obtener el mayor rendimiento económico con la explotación del conjunto inmobiliario.

   Realmente, el Tribunal de apelación, aunque hubiera utilizado el término "resolución" - posiblemente por haber sido el empleado por Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores en una de sus demandas acumuladas -, lo que hizo fue declarar extinguida la relación contractual que unía a la misma con Consejeros de Centros Comerciales, SA, por virtud del desistimiento o denuncia de aquella - y desde la fecha que la misma había señalado como de efectividad de su unilateral voluntad extintiva: el trece de enero de mil novecientos noventa y siete -. Desestimiento que hay que entender producido no "ad nutum" o por libérrima decisión, sino por concurrir una justa causa o causa relevante. Esto es, por tratarse de una denuncia justificada - supuesto al que, con distintas denominaciones, se refieren algunos textos legales, como los artículos 1.707, 1.736, 1.737, 1.749 y 1.776 del Código Civil y 26 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo -, que se identifica no sólo con la determinada por un incumplimiento resolutorio, al comprender la que lo sea por cualquier circunstancias sobrevenida que convierta en admisible o tolerable la decisión de la parte denunciante de quedar desvinculada.

2. Ello sentado, debe advertirse que en la cláusula décima, letra a), las partes pactaron una sanción para el caso de que Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores renunciara anticipadamente al contrato, al modo de una especie de "dinero de arrepentimiento" respecto del mismo - y, por ello, de todas las obligaciones nacidas a su cargo -. Y, también, que el Tribunal de apelación moderó esa sanción económica por considerar que la causa de la extinción del vínculo no había sido la prevista por las partes - la denuncia "ad nutum" -, sino otra del mismo género, pero de especie cualitativa distinta - la denuncia con justa causa -.

   Pues bien, tal conclusión, obtenida por analogía, no es contraria al sentido que la jurisprudencia, respetuosa con la voluntad presunta de los contratantes, atribuye a la norma del artículo 1.154 del Código Civil.

   El motivo se desestima, al no justificar otra decisión la argumentación en que el mismo se basa.

En el segundo motivo del recurso - tercero en el escrito de interposición - denuncia la recurrente la infracción del artículo 1.124 del Código Civil.

Refiere este motivo a la condena a pagar a Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores la diferencia entre el beneficio obtenido con la explotación del complejo inmobiliario durante los ejercicios correspondientes a los años mil novecientos noventa y cinco y mil novecientos noventa y seis y el previsto para cada uno de ellos - de conformidad con lo pactado en las cláusulas tercera y cuarta del contrato -.

Alega que la causa principal de que no se hubieran alcanzado dichas previsiones fue el incumplimiento por la propietaria del edificio de la obligación de realizar en él las obras de remodelación que hubieran permitido la explotación del mismo en condiciones adecuadas a las exigencias del mercado.

Propiamente, lo que pretende la recurrente - lo expuso de manera expresa - es que, ante ese incumplimiento de la otra contratante, se declara que no viene obligada a pagar "la retribución variable negativa", dado que "el artículo 1.124 del Código Civil impone el rechazo de la acción de cumplimiento ejercitada por la Hermandad de Arquitectos mediante la estimación de la excepción de cumplimiento defectuoso o parcial derivada de dicho precepto".

La excepción de contrato incumplido o deficientemente cumplido está expresamente regulada para las obligaciones sinalagmáticas en ordenamientos cercanos al nuestro. Así, lo hace el Código Civil italiano - cuyo artículo 1.460 faculta a los contratantes en el supuesto de "contratti con prestazioni corrispettive" a negarse a cumplir su obligación "se l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporáneamente la propria", salvo que hubieran establecido "termini diversi per l'adempimento" o que los mismos resulten "dalla natura del contratto" - y el Código Civil portugués - cuyo artículo 428, en el supuesto de que "nos contratos bilaterais nâo houver prazos diferentes para o cumprimento das prestaçôes", faculta a cada uno de los contratantes a "recusar a sua prestaçâo enquanto o outro nâo efectuar a que lhe cabe ou nâo oferecer o seu cumprimento simultâneo" -.

Esa facultad reconocida a la parte que debe cumplir simultáneamente o con posterioridad a hacerlo la otra, de suspender el pago - en todo o en parte, según sea razonable - hasta que la misma le haya hecho una oferta seria de cumplir o haya efectivamente cumplido, no se regula expresamente en nuestro Código Civil, si bien diversos preceptos en él contenidos efectúan aplicaciones concretas de la misma - artículos 1.308, 1.466, 1.467, 1.500 y 1.502 -. En todo caso, la jurisprudencia ha admitido dicha excepción, en sus dos manifestaciones, en aplicación de los artículos 1.100 y 1.124 - sentencias de 18 de noviembre de 1.994, 22 de octubre de 1.997, 24 de febrero y 18 de marzo de 1.998, 7 de octubre de 2.005 y 5 de junio de 2.007, entre otras muchas -.

Sin embargo, la excepción de contrato incumplido o deficientemente cumplido no produce la consecuencia de liberar de modo definitivo al deudor al que se reclama el cumplimiento, sino que sólo le faculta para oponer una negativa meramente provisional que neutralice temporalmente la exigibilidad del derecho de la otra parte de la relación, condicionándola suspensivamente al cumplimiento previo o simultáneo de la obligación recíproca.

Por ello, la excepción no tiene aplicación cuando el sinalagma funcional derivado del contrato ha quedado extinguido - lo que no es incompatible con que las prestaciones restitutorias postcontractuales o propias de la liquidación del contrato se rijan por la misma regla: artículo 1.308 del Código Civil -, ya que, en tal caso lo que procede es liquidar definitivamente la relación.

La sentencia recurrida declaró extinguida la relación contractual que unía a las litigantes y mandó liquidarla en fase de ejecución. Por ello, no le cabe a la recurrente neutralizar provisionalmente la exigibilidad del derecho de la demandante a "la retribución variable negativa" a la espera de que cumpla su obligación de realizar las "obras de remodelación del edificio".

Lo procedente, como decidió el Tribunal de la segunda instancia, es liquidar la relación contractual, para lo que la excepción opuesta no sirve.

Y, situada la cuestión en su sede adecuada, el motivo debe ser desestimado, no sólo porque el "beneficio comprometido", determinante de la "retribución variable", se pactó por las contratantes con conocimiento de todas las circunstancias influyentes, sino también porque la sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia Provincial, ya tomó en consideración el incumplimiento que la recurrente imputa a la propietaria del edificio, a fin de reducir el importe del crédito de la misma, aunque sólo fuera para no "incluir el incremento del IPC de las rentas" - por razón de que "el presupuesto elaborado por Consejeros preveía también la realización de obras de remodelación de dicho centro, que no se llevaron a cabo": fundamento de derecho décimo cuarto -.

Las costas del recurso que desestimamos quedan a cargo de la recurrente, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución