STS 1084/2008, 28 de Noviembre de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía Pepe Jeans Corporation Netherlands Antilles (BV), contra Chitton, SL. y don Lucas, sobre violación de derechos sobre marcas y competencia desleal. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia, DECLARANDO. Primero.- Que PEPE JEANS CORPORATION NETHERLANDS ANTILLES (BV) tiene derecho exclusivo y excluyente al uso de la denominación "PEPE" y gráficos registrados en sus numerosas marcas, en concreto en sus marcas denominativas 413.547 "DON PEPE", 1.290.744 "PEPE JEANS" y 1.719.159 "PEPE", y gráficas 1.953.783 y 1.953.784, para proteger y distinguir artículos de confección, principalmente pantalones vaqueros, y calzado.- Segundo.- Que el demandado DON Lucas, carece del derecho de proteger como marca la denominación "PEPE RIVERO" para confecciones, al ser confundible e incompatible con las marcas de PEPE JEANS CORPORATION NETHERLANDS ANTILLES BV).- Tercero Que los demandados carecen del derecho de uso de la denominación PEPE RIVERO como marca para distinguir artículos de confección, principalmente pantalones vaquero.- Cuarto.- Que los signos distintivos usados por lo demandados en los bolsillos traseros de los pantalones que fabrican y distribuyen, vulneran los derechos registrales de la actora derivados del registro de las marcas gráficas núms. 1.953.783 Y 1.953.784.- Quinto.- Que el uso por los demandados, por fabricación y venta de pantalones vaqueros que incorporan la denominación PEPE RIVERO, lesiona e interfiere los derechos sobre las marcas PEPE de la demandante PEPE JEANS CORPORATION NETHERLANDS ANTILLES (BV).- Sexto.- Que el uso por los demandados, por fabricación y venta de pantalones vaqueros que, incorporan la denominación PEPE RIVERO y signos distintivos gráficos usados en los 1 bolsillos traseros causa perjuicios a la demandante, los que deberán ser evaluados en fase probatoria, o bien en ejecución de sentencia, y calculados en cuanto al lucro cesante en base a los parámetros establecidos por el articulo 38.b) o, alternativamente, c) de la Ley de Marcas.- Séptimo.- Que el uso por los demandados, por fabricación y venta de pantalones vaqueros que incorporan la denominación PEPE RIVERO, en base a solicitudes de marca denegadas por la preexistencia de las marcas PEPE de la demandante, constituye un acto de competencia desleal, que causa daños y perjuicios a la demandante, a ser indemnizados en ejecución de sentencia.- CONDENANDO.- Primero: A los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a cesar inmediatamente en toda actividad que viole o perturbe los derechos de la sociedad PEPE JEANS CORPORATION NETHERLANDS ANTILLES (BV), interrumpiendo los actos de fabricación y venta de artículos de confección, principalmente pantalones vaqueros que incorporen en cualquier forma la denominación PEPE, ya sea PEPE RIVERO u otra, debiendo cesar en el uso del gráfico característico para el bolsillo trasero protegido como marca a favor de la demandante.- Segundo A los demandados a remover los efectos producidos, por su actuación, retirando del mercado los productos, envoltorios, material publicitario u otros documentos que posean los elementos anteriormente descritos, PEPE y/o gráficos de los bolsillos.- Tercero: A los demandados a indemnizar a PEPE JEANS CORPORATION NETHERLANDS ANTILLES (BV) los daños y perjuicios ocasionados por haberlos realizado con dolo o culpa, en la cuantía que se determine en fase de prueba, o alternativamente en ejecución de sentencia, fijando el lucro cesante de acuerdo con los parámetros establecidos por el articulo 38.b). o alternativamente c). de la Ley de Marcas.- Cuarto : A los demandados en los perjuicios causados por el enriquecimiento injusto que les haya producido la vulneración de los derechos de exclusiva de la actora.- Quinto: A la publicación de la sentencia a su costa en un diario de circulación nacional.- Todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas sin la limitación contenida en el párrafo último del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por actuar con temeridad".

Admitida a trámite la demanda, emplazados los demandados, se personó la Procurador de los Tribunales doña Isabel Campillo García, en nombre y representación de Chitton, SL, y presentó escrito de contestación en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia, desestimando en su integridad las pretensiones del Suplico de la demanda, haciendo expresa imposición de costas a la parte actora".

La Procurador doña Isabel Campillo García, se personó en las actuaciones en representación de don Lucas y presentó escrito de contestación a la demanda en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte en su día Sentencia en la que se declare: 1. Que las marcas Pepe Rivero y Pepe Rivero gráfica son válidas, lícitas, legítimas y compatibles con las marcas de la titularidad de la demandada reconvencional y toda las del mercado que incluyan el vocablo Pepe.- 2. Que las marcas Pepe, don Pepe y Pepe Jeans, no gozan de exclusividad alguna, no impidiendo la legitimidad y validez de otras marcas con el vocablo Pepe.- Se condene a Pepe Jeans Corporation Netherlands Antillas (BV): 3. A estar y pasar por las declaraciones precedentes.- 4 A abonar a don Lucas el importe de los daños y perjuicios, tanto por daño emergente como por lucro cesante, como por daño moral, que se determinen en periodo de ejecución de sentencia, a valorar desde la incoación de las actuaciones penales o desde el decomiso de las prendas o, subsidiariamente, desde la presentación de la presente demanda reconvencional".

Dado traslado a la parte actora de la reconvención formulada por la representación de don Lucas, aquella la contestó con alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "...se dicte sentencia en virtud de la cual se desestime la misma, bien por las excepciones procesales planteadas, bien por los argumentos señalados en cuanto al fondo del asunto, todo ello con expresa imposición de costas a la demandante reconvencional".

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la propuesta por las partes fue declarada pertinente y se practicó con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 29 de diciembre de 2.000 y con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la presente demanda de juicio ordinario de menor cuantía formulada por el Procurador don Salvador Ferrandis de Toledo, en nombre y representación de la sociedad Pepe Jeans Corportation (Netherlands Antillas) NV contra la mercantil Chitton SL, y don Lucas debo declarar y declaro: 1/ que Pepe Jeans Corporation (Netherlands Antilles) NV tiene derecho exclusivo y excluyente al uso de la denominación "Pepe" y gráficas registradas en sus marcas, en concreto en sus marcas denominativas 413.547 "Don Pepe", 1.290.744 "Pepe Jeans" y 1.719.159 "Pepe" y gráficas 1.953.783 y 1.953.784 para proteger y distinguir artículos de confección, principalmente pantalones vaqueros, y calzado.- 2 / Que el demandado don Lucas carece del derecho de proteger como marca la denominación "Pepe Rivero" para confecciones, al ser confundible e incompatible con las marcas de la actora.- 3/ Que los demandados carecen del derecho de uso de la denominación "Pepe Rivero" como marca para distinguir artículos de confección, principalmente pantalones vaqueros.- 4 / Que los signos distintivos usados por los demandados en los bolsillos traseros de los pantalones que fabrican y distribuyen, vulneran los derechos registrales de la actora derivados del registro de las marcas gráficas números 1.953.783 y 1.953.784.- 5/ Que el uso por los demandados, por fabricación y venta de pantalones vaqueros que incorporan la denominación "Pepe Rivero", lesiona los derechos sobre las marcas "Pepe" de la demandante.- 6/ Que el uso por los demandados, por fabricación y venta de pantalones vaqueros que incorporar la denominación Pepe Rivero y signos distintivo gráficos usados en los bolsillos traseros constituye un acto de competencia desleal y causa perjuicios a la demandante, que deberán ser evaluados en fase de ejecución de Sentencia en base a los parámetros establecidos por el artículo 38 b), o alternativamente c) de la Ley de Marcas.- Que debo CONDENAR y CONDENO a los demandados: 1) A estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a cesar en toda actividad que viole o perturbe los derechos de la sociedad Pepe Jeans Corporation (Netherlands Antilles) interrumpiendo los actos de fabricación y venta de artículos de confección, principalmente pantalones vaqueros que incorporen en cualquier forma la denominación "Pepe" ya sea "Pepe Rivero" u otra, debiendo cesar en el uso del gráfico característico para el bolsillo trasero protegido como marca a favor de la demandante.- 2) A los demandados a remover los efectos producidos por su actuación, retirando del mercado los productos, envoltorios, material publicitario u otros elementos anteriormente descritos, "Pepe" y/o gráficas de los bolsillos.- 3) A los demandados a indemnizar a Pepe Jeans Corporation (Netherlands Antilles) daños y perjuicios, en la cuantía que se determine ejecución de Sentencia, de acuerdo a los parámetros establecidos por el art. 38 b) o alternativamente c) de la Ley de Marcas, así como perjuicios causados por enriquecimiento injusto, producidos por vulneración de los derechos de exclusiva de la actora.- 4) A la publicación de la Sentencia a su costa en un diario de circulación nacional.- Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a los demandados.- Debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda reconvencional planteada por la Procuradora doña Isabel Campillo García, en nombre y representación de don Lucas, ABSOLVIENDO a la entidad Pepe Jeans Corporation (Netherlands Antilles) de las pretensiones formuladas. Se imponen las costas causadas al reconviniente".

Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación don Lucas y Chitton, SL. Sustanciado el mismo, la Sección Catorce de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 5 de junio de 2.003, con el siguiente fallo: " Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Campillo García en nombre y representación de la entidad Chitton, SL. y don Lucas contra la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2.000 por el Juzgado de Primera Instancia numero 7 de los de Madrid en el juicio de menor cuantía seguido al numero 172/1998 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante".

Chitton, SL y don Lucas, representados por la Procurador de los Tribunales doña Isabel Campillo García, interpuso ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Catorce, recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los apartados 3º y 4º del artículo 469.1 de la misma Ley, respectivamente.

RECURSO DE CASACIÓN

Infracción, por aplicación indebida, de los artículos 12 y 13 de la Ley 32/1.988, de Marcas y de los artículos 6, 11 y 12 de la Ley 3/1.991, de Competencia Desleal y por falta de aplicación de los artículos 1,6 y concordantes de la Ley 16/1.989, de Defensa de la Competencia y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Infracción, por falta de aplicación, de los artículos 9 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 30 de la Ley de marcas 32/1988, así como de la correspondiente doctrina jurisprudencial.

Infracción, por aplicación indebida, de los artículos 36,37 y 38 de la Ley de Marcas 32/88 y del artículo 18.6 de la Ley 3/1.991, de Competencia Desleal, así como de la correspondiente doctrina jurisprudencial.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Vulneración de lo dispuesto en los artículos 610 y concordantes de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por Providencia de 18 de septiembre de 2.003 la Audiencia Provincial, Sección Catorce, acordó remitir los autos originales a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Por Auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2.007 se acordó: 1º) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal. 2º) No admitir el motivo segundo del recurso de casación y 3º) Admitir el recurso de casación en los motivos primero y tercero del escrito de interposición.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de Pepe Jeans NV, lo impugnó, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el cuatro de noviembre de dos mil ocho, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

Pepe Jeans Corporation Netherlands Antilles, en la condición de titular de tres marcas españolas denominativas - números 413.547, "Don Pepe", 1.290.744, "Pepe Jeans" y 1.719.159, "Pepe", respectivamente concedidas los días treinta de enero de mil novecientos sesenta y cuatro, treinta de diciembre de mil novecientos noventa y uno y veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y tres, para distinguir confecciones de todas las clases, vestidos, calzados y sombreros - y de dos marcas gráficas, también españolas - consistentes en unas líneas onduladas, que, en la primera, aparecen dentro de la forma de un bolsillo trasero de pantalón, concedidas, con los números 1.953.783 y 1.953.784, el cinco de junio de mil novecientos noventa y seis, para identificar prendas de vestir confeccionadas y calzado -, interpuso demanda contra Chitton, SL y don Lucas, a los que imputó la infracción de sus derechos de exclusiva resultantes de dichos registros, por vender pantalones vaqueros con el signo no registrado "Pepe Rivero", que consideró confundible con los propios, y con unos bolsillos que reproducían las líneas objeto de sus mencionadas marcas gráficas.

Pretendió la demandante la declaración de que, sobre los signos señalados como infractores, los demandados no tenían derecho alguno y la condena de los mismos a cesar en la comercialización de los productos con aquellos identificados, así como a soportar la remoción de los efectos de su ilícita actuación y a indemnizarle en los daños y perjuicios que le habían causado. También pretendió la restitución del enriquecimiento injusto obtenido por los demandados mediante la usurpación de los elementos patrimoniales referidos.

Invocó la actora, además de los artículos 30, 31 y 36 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre, de marcas - vigente en las fechas de los actos denunciados -, los artículos 6, 7, 11, 12 y 18.6 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de competencia desleal.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial de Madrid estimaron íntegramente la demanda y desestimaron la reconvención que habían interpuesto los demandados - con el propósito de que se declarase que los signos que usaban eran válidos y que tenían derecho a ser indemnizados por la demandante -.

De los recursos interpuestos contra la sentencia de apelación por los dos demandados sólo ha sido admitido el de casación y exclusivamente por los motivos primero y tercero.

En el primero de los motivos de su recurso de casación Chitton, SL y don Lucas denuncian que la Audiencia Provincial ha aplicado indebidamente los artículos 12 y 13.c) de la Ley 32/1.988, 6, 11 y 12 de la Ley 3/1.991. Y, por contra, que debía haber aplicado, y no lo hizo, los artículos 1, 6 y concordantes de la Ley 16/1.989, de 17 de julio.

Los artículos 1 y 6 de la Ley 16/1.989 - la referencia a los artículos "concordantes" resulta totalmente imprecisa - ninguna relación tienen con el conflicto planteado en la demanda. Y, en todo caso, los supuestos fácticos que la recurrente pretende subsumir bajo las hipotéticas previsiones de los mismos constituyen, a los fines de la casación, cuestiones nuevas.

Los demás artículos señalados en el motivo no debían haber sido aplicados, con excepción del 12 de la Ley 3/1.991, aunque no por las razones expuestas por los recurrentes.

En efecto, el conflicto surgió como consecuencia de que la titular de unas marcas registradas y renombradas consideró que los demandados, al utilizar signos no registrados para identificar productos de la misma clase que los que ella vendía, generaban riesgo de confusión sobre el origen empresarial de unos y otros y, además, un aprovechamiento indebido del renombre ganado por aquellas.

Por ello las pretensiones deducidas en la demanda debieron haber sido enjuiciadas a la luz de la normativa sobre marcas y, dentro de la misma, del artículo 31 de la Ley 32/1.988 - no de los artículos 12.1.a) y 13 c), en cualquier caso en relación con el 48, todos de la misma Ley, pues en el proceso no se ha ejercitado acción de nulidad de registro alguno -.

No obstante era aplicable, en la medida en que el mencionado artículo 31 no confería plena protección a las marcas renombradas, el artículo 12 de la Ley 3/1.991 - aplicado en la sentencia recurrida -.

En efecto, como puso de manifiesto la sentencia de 7 de mayo de 2.007, la Ley 32/1.988 se refirió a la marca renombrada al regular las prohibiciones relativas de registro - en el artículo 13.c) - y la indemnización procedente en caso de infracción del derecho de su titular - en el artículo 38.3 -. En particular, el artículo 13.c) protegía, por medio de una prohibición relativa de registro - a cuya infracción el artículo 48 condicionaba el éxito de la acción de nulidad -, el derecho sobre la marca renombrada ante el daño que significaría para su titular la concesión de una marca posterior que se aprovechase indebidamente de la reputación de la prioritaria - tutela específica que otorgaba el referido precepto sin exigir que los productos o servicios designados por una y otra marca fueran idénticos o similares, como, con carácter general, exigía el artículo 12.1.a) de la misma Ley -.

Sin embargo, al regular el ius prohibendi, contenido fundamental del derecho sobre la marca registrada, el artículo 31.1 de la Ley 32/1.988 no distinguió entre la renombrada y la que no lo era y exigió para todas - además de que los signos confrontados distinguieran productos o servicios "idénticos o semejantes" - un riesgo de confusión, esto es, de error en los destinatarios de los productos o servicios sobre el origen empresarial de los mismos.

En conclusión, la Ley 32/1.988 no protegía con las acciones de su artículo 35 al titular de la marca renombrada en el caso de inexistencia de riesgo de confusión, aunque lo hubiera de perjuicio del carácter distintivo o renombre de la marca registrada o de la obtención de una ventaja desleal - supuestos a los que se refiere el artículo 5.2 de la Primera Directiva 89/104 CEE, de 21 de diciembre de 1.988, para facultar a los Estados miembros a extender el ius prohibendi a ellos -.

Ese silencio, al fin, justificaba durante la vigencia de la Ley 32/1.988 el recurso al artículo 12 de la Ley 3/1.991, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 bis del Convenio de la Unión de París, por ser opuesto al correcto funcionamiento del mercado un aprovechamiento indebido de la reputación de las marcas ajenas.

La Audiencia Provincial de Madrid comparó los signos registrados a nombre de Pepe Jeans Corporation Netherlands Antilles con los usados por los demandados y concluyó - respecto de los denominativos y mixtos - que, en todos ellos, el elemento dominante era el término "Pepe" y que el mismo, unido al renombre de las marcas de la actora, bastaba para generar riesgo de confusión -"... pudiendo los consumidores verse inducidos a confusión, al poder pensar que todos los productos que lleven dichas marcas tienen el mismo origen empresarial"-.

Con respecto a los signos gráficos, tras efectuar las mismas comparaciones, declaró que "las líneas onduladas que cruzan los bolsillos traseros de los pantalones vaqueros de la demandada imitan los signos de la demandante, siendo tan parecidos que no evitan el riesgo de confusión en el consumidor".

Por otro lado, entendió el Tribunal de apelación que concurría el supuesto de hecho tipificado en el artículo 12 de la Ley 3/1.991, como una consecuencia del riesgo de confusión relatado y del renombre de las marcas de la actora.

El motivo se desestima, por las razones que seguidamente se exponen, en aplicación de la técnica conocida como de la equivalencia de resultados, a la que se ha referido esta Sala para destacar la procedencia de desestimar un motivo de casación cuando, no obstante ser estimable, la decisión recurrida deba ser mantenida con otros argumentos: sentencias de 23 de mayo, 14 de junio y 15 de julio de 2.005, 15 de junio, 7 de julio, 6 y 29 de noviembre y 13 de diciembre de 2.006, entre otras -. Y, al tener reconocidas las marcas de la actora la condición de renombradas, también en aplicación del artículo 12 de la Ley 3/1.991.

La jurisprudencia ha destacado - sentencias de 6 de marzo de 1.991, 14 de octubre de 1.992 y 25 de octubre de 2.006 - que el riesgo de confusión tiene un componente fáctico, incontrolable en casación si no es mediante una impugnación directa de la valoración de la prueba, y otro jurídico, como consecuencia de la necesidad de integrar los hechos en un concepto de esta naturaleza.

Los recurrentes han atacado en el motivo las bases fácticas del enjuiciamiento que llevaron al Tribunal de apelación a declarar las infracciones denunciadas en la demanda. Realmente, lo que proponen es una revisión de la valoración de la prueba, lo que no permite el motivo.

Por lo demás, el concepto jurídico de que se trata ha sido correctamente utilizado y aplicado a los hechos por el Tribunal de apelación, que no se apartó de las reglas sentadas, entre otras, en la sentencia de 10 de mayo de 2.004, según la cual:

El riesgo de confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios representa un atentado contra la que constituye función esencial de la marca, en cuanto signo identificador de la procedencia empresarial de los productos o servicios para los que se concede - artículos 1 de la Ley 32/1988 y 2 de la Directiva 89/104, este último interpretado por las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de noviembre de 2002 - C.206/01, Arsenal Football Club c. Matthew Reed (48) y (49) - y 20 de marzo de 2003 - C.291/00, LTJ Diffusion, S.A. c. Sadas Vertbaudet, S.A. (45 ) -.

La existencia de ese riesgo debe apreciarse de un modo global, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes, como destacaron las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 29 de septiembre de 1998 - Canon Kabushiki Kaisha c. Metro Goldwyn-Mayer Inc. (16) -, 22 de junio de 1999 - C.342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH. c. Klijsen Handel BV (18) -, 22 de junio de 2000 - C.425/98, Marca Mode CV c. Adidas AG y Adidas Benelux BV (40) - y 9 de abril de 2003 - Durferrit GmbH c. OAMI (42) -.

Para advertir la semejanza entre los signos controvertidos, se ha de determinar su grado de similitud gráfica, fonética y conceptual y, en su caso, evaluar la importancia que debe atribuirse a estos diferentes elementos, teniendo en cuenta la categoría de productos o servicios contemplada y las condiciones en las que éstos se comercializan, según indica la sentencia de 22 de junio de 1999 - Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH. c. Klijsen Handel BV: (27 y 28) -.

Existe una cierta interdependencia entre los factores que han de ser tomados en consideración, como señala la mencionada sentencia de 29 de septiembre de 1998 (17), seguida por las de 22 de junio de 1999 (19) y 9 de abril de 2003 (43), al poner de relieve que un bajo grado de similitud entre los productos o servicios cubiertos puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas y a la inversa.

El riesgo de confusión también ha de relacionarse con un prototipo de consumidor, que ha sido perfilado por la Jurisprudencia comunitaria. La sentencia de 22 de junio de 1999 - C.342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH. c. Klijsen Handel BV - describe la figura de un consumidor medio de la categoría de productos o servicios de que se trate, que se supone normalmente informado y razonable, atento y perspicaz (25 y 26).

Además, se debe tomar en consideración el hecho de que el consumidor percibe la marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar, como destacan las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de noviembre de 1997 - Sabel BV c. Puma AG, Rudolf Dassler Sport (23) - y 22 de junio de 1999 - Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH. c. Klijsen Handel BV (25 ) -.

Por lo demás, el nivel de atención del consumidor puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada, cual precisan la citada sentencia de 22 de junio de 1999 (26) y la de 9 de abril de 2003 - Durferrit GmbH c. OAMI (44) -.

Por último, la notoriedad de las marcas de la demandante ha sido afirmada en la sentencia de apelación y constituye uno de los integrantes del supuesto descrito en el artículo 12 de la Ley 3/1.991.

En el tercer motivo del recurso - el segundo y último de los admitidos - Chitton, SL y don Lucas señalan como infringidos los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 32/1.988, así como el artículo 18.6 de la Ley 3/1.991.

El motivo lo refieren los recurrentes a la condena que en la sentencia recurrida se les ha impuesto a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios que ha sufrido. Utilizan un único argumento de apoyo, consistente en la ausencia de prueba de la realidad de aquellos - al margen de una referencia a que el registro de sus marcas no había sido todavía anulado, cuando deberían decir que no había sido concedido -.

Dando respuesta a la cuestión realmente planteada ha de destacarse que la sentencia recurrida en casación aceptó los fundamentos jurídicos que sirvieron de apoyo a la apelada y consideró probados los daños como una consecuencia lógica de la misma infracción, con remisión para las operaciones de liquidación a la fase de ejecución de sentencia. Pues bien, esa doctrina sobre la innecesariedad de prueba de la realidad del daño cuando este resulte ineluctablemente del comportamiento ilícito, ha sido sentada por esta Sala en las sentencias de 23 de febrero de 1.998, 28 de septiembre y 10 de octubre de 2.001, 1 de junio de 2.005 y 5 de febrero de 2.008.

El motivo se desestima.

Las costas del recurso que desestimamos quedan a cargo de los recurrentes, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución