STS 798/2008, 12 de Noviembre de 2008

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:497/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:798/2008
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito de atentado mediante uso de un medio peligroso como es un automóvil. Delito de daños. Concurso ideal.Presunción de inocencia. Desconexión de la prueba de cargo con la nulidad de las intervenciones telefónicas precedentes.Comiso. Titularidad meramente formal del automóvil decomisado a nombre del hijo del recurrente.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que condenó al acusado por un delito de atentado con instrumento peligroso y por un delito de daños; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Jerez de la Frontera, instruyó Sumario 2/04 contra Jose Ignacio y otros, por delitos contra la salud pública, atentado y daños y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, que con fecha trece de noviembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara expresamente, que en la noche del 24 al 25 de octubre de dos mil tres, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Jerez, estaban siguiendo al vehículo matrícula....-HYW, un todo terreno marca Mitsubishi modelo Montero, que era conducido por el acusado Jose Ignacio y ocupado por Gabino, por tener sospechas de que pudiera llevar sustancia estupefaciente. Un vehículo policial camuflado, ocupado por los funcionarios con carnés profesionales NUM000, NUM001 y NUM002, conduciendo el primero de ellos, se dirigió hacia el lugar a donde creían que se dirigía el mencionado vehículo. El vehículo policial se adelantó y se dirigió a una finca sita en el Pago Santa María del Pino, introduciéndose en el camino de entrada a dicha finca, parando y tapando el paso por el mismo. El vehículo del acusado era seguido por el vehículo policial camuflado y marca Renault Laguna, con placas de matrícula RE-....-ES, placas oficiales LHX-....-R y matrícula oficial BKT-....-F, ocupado por los funcionarios con carnés profesionales NUM003, que era el conductor, y el NUM004, y un poco más atrás el vehículo policial camuflado todo terreno ocupado por los funcionarios NUM005 y NUM006.- Cuando el vehículo conducido por Jose Ignacio se introdujo en el carril de acceso a la finca, los funcionarios NUM000 y NUM001, salieron del vehículo policial con el fin de darle el alto, parando Jose Ignacio su vehículo a escasos metros de dicho vehículo policial, momento en el cual se dio cuenta de que a pocos metros por detrás tenía al vehículo policial Renault Laguna con el lanzadestellos encendido. Jose Ignacio, que conocía a los funcionarios citados al haber tenido antes con ellos diligencias policiales, hizo caso omiso del alto que estos le dieron y, aún sabiendo que tenía detrás al otro vehículo policial, aceleró fuertemente marcha atrás, golpeando al vehículo policial con tal violencia que se llegó a subir en parte en el capó del referido vehículo, con consiguiendo seguir por lo que finalmente fueron detenidos los dos acusados. El vehículo policial, propiedad de la Dirección General de Policía, tuvo daños que han sido tasados pericialmente en 4.983,33 euros.- Jose Ignacio ha estado privado de libertad por esta causa del 24 de octubre al 29 de diciembre de 2003".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ignacio, como autor de un delito de atentado con instrumento peligroso, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 3 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la Dirección General de Policía en la suma de cuatro mil novecientos ochenta y tres euros con treinta y tres céntimos (4.983,33 euros), más los intereses legales del dinero aumentados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, decretando el decomiso del vehículo matrícula....-HYW. Y como autor de un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.440 euros, suma que deberá abonar en el plazo de tres meses a contar desde que sea requerido para ello, quedando sujeto en caso de impago, a una responsabilidad subsidiaria de ciento veinte días de privación de libertad. Asimismo deberá hacer frente al pago de dos sextas partes de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Y que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jose Ignacio, Almudena, Gabino y Claudio del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio cuatro sextas partes de las costas procesales".

Con fecha 15 de enero de 2008, la Audiencia dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es como sigue: "Rectificar el error del encabezamiento de la sentencia de fecha trece de noviembre, y donde aparece el nombre de Simón, sustituirlo por el de Claudio ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jose Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Con amparo en el artículo 852 LECrim. por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 852 LECrim. por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. TERCERO.- Con amparo en el artículo 852 LECrim. por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. CUARTO.- Con amparo en el artículo 849.1 LECrim. por infracción de ley, en concreto del artículo 263 del Código Penal, por aplicación indebida del mismo. QUINTO.- Con amparo en el artículo 849.1 LECrim. por infracción de ley, en concreto de los artículos 127 y 128 del Código Penal.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 29 de octubre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos primeros motivos vamos a examinarlos conjuntamente pues se refieren a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente desde una doble perspectiva. El primero, porque no existe prueba independiente de cargo ex artículo 11.1 L.O.P.J., además de incorporar la existencia del delito provocado. El segundo, contempla la presunción desde la óptica de la prueba insuficiente.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La sentencia de la Audiencia declara la nulidad de las intervenciones telefónicas, "de la que deriva toda la prueba practicada, y en concreto la intervención de la droga y las diligencias de entrada y registro" (fundamento de derecho primero), por haberse apreciado la falta de motivación de la resolución que autorizó aquéllas, puesto que el oficio policial no reunía las condiciones y requisitos mínimos exigidos por la Jurisprudencia, tras exponer con detalle nuestra Jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional y aplicar esta doctrina al caso, lo que lleva a la absolución de todos los acusados por el delito contra la salud pública. Sin embargo, los hechos restantes objeto de la acusación relativos a un delito de atentado y otro de daños sí han sido enjuiciados y calificados como tales por la Audiencia con independencia de la declaración de nulidad a que se ha hecho mención más arriba, porque "no existe conexión de antijuricidad" entre la prueba de cargo que sirve de base a esta condena y la nulidad de las intervenciones telefónicas. Efectivamente, ello es así. La fuente de la prueba es ajena e independiente en este caso y no ya por aplicación de la doctrina de la "conexión de antijuricidad" sino porque se trata de hechos distintos e independientes cuyo conocimiento y existencia es posterior a los primeros y por ello en modo alguno el conocimiento de los mismos puede venir determinado por las diligencias anteriores declaradas nulas. Jurídicamente, desde esta perspectiva, es irrelevante cual fuese el origen de la persecución policial del recurrente porque son hechos nuevos y distintos y la fuente de conocimiento de los mismos no puede estar contaminada por la nulidad precedente.

La mencionada existencia del delito provocado, naturalmente nos estamos refiriendo al atentado y a los daños, carece de cualquier fundamento según se desprende del propio hecho probado. La actuación policial no entraña provocación alguna y no puede admitirse el argumento de que los policías actuaban al margen del derecho, no amparados por la protección del tipo penal, porque se hubiese declarado la nulidad de las escuchas telefónicas, cuyo efecto el artículo 11 L.O.P.J. lo refiere a que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, pero ello no significa que los agentes policiales pierdan su condición de tales.

En el segundo motivo, se aduce que la inferencia realizada por el Tribunal no se ajusta a las reglas de la lógica y la experiencia, no se motiva suficientemente y conlleva presunciones contrarias a la acusación. En primer lugar, la Audiencia ha tenido en cuenta "la clara, rotunda y verosímil declaración de los agentes de la Policía Nacional, corroborada por el informe pericial que acredita la realidad de los daños causados por la acción del acusado", es decir, la prueba es directa y su aptitud incriminatoria la Sala la extrae a partir de lo declarado por los testigos en el acto del Plenario, de forma que sólo podría impugnarse el contenido de la declaración si contrastada con hechos o datos objetivos resultase absurda o ilógica. En segundo lugar, tampoco es cierto que la sentencia omita "que los hechos se producen en un carril por el que sólo puede pasar o circular un vehículo", cuando en el hecho probado se hace constar que "el vehículo policial se adelantó y se dirigió a una finca..., introduciéndose en el camino de entrada a dicha finca, parando y tapando el paso por el mismo", siendo el vehículo del acusado seguido por otro vehículo policial camuflado, luego el recurrente cuando acciona la marcha atrás del vehículo que conducía conocía la posición del vehículo policial que le cerraba el paso, no pudiendo extraerse otra conclusión de lo declarado por los agentes policiales, que afirman que este último vehículo tenía el lanzadestellos encendido y el acusado conocía a los funcionarios que ocupaban el mismo, haciendo caso omiso de la señal de alto que le dieron.

SEGUNDO

Los motivos formalizados en tercero y quinto lugar también pueden ser objeto de consideración conjunta por cuanto tienen relación con el comiso del vehículo utilizado por el acusado para acometer a los agentes. Denuncia en primer lugar ex articulo 24 CE la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías porque la consecuencia accesoria señalada se adopta por el Tribunal "sin dar audiencia a su propietario Simón, causándole de este modo indefensión". Argumenta el recurrente que se trata de su hijo, sin mayores especificaciones a propósito de si es mayor o menor de edad. Igualmente aduce que en noviembre de 2003 la policía ya solicitó "del Instructor autorización para la utilización provisional del vehículo matrícula....-HYW ", donde se constata la titularidad del hijo del recurrente, así como del permiso de circulación, unido a las actuaciones. También es cierto que el fiscal interesó el comiso en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones, sin que conste que el ahora recurrente hiciese constar alegación alguna o que hubiese pedido la suspensión del juicio oral.

Con independencia de la cuestión relativa a la legitimidad del mismo para defender derechos ajenos, lo cierto es que esta cuestión no fue suscitada por el propio recurrente en el acto del juicio oral pues el fiscal interesó la medida desde luego en un momento procesal hábil para ello. Por otra parte, el oficio policial solicitando autorización para la utilización provisional del vehículo en el año 2003 significa que cualquier titular del mismo de buena fe habría intervenido en la causa para reclamar su derecho, siendo ilógico que después de tantos años aquél haya permanecido inactivo. La relación padre-hijo corrobora esta conclusión. Por último, incluso el hijo como titular y perjudicado por el comiso estaba legitimado para intervenir en el recurso de casación. Por ello, no puede admitirse que se haya vulnerado el derecho fundamental que se denuncia en la medida que de todo lo anterior lo que se desprende no es otra cosa que la inacción procesal del recurrente y en su caso del titular administrativo del automóvil.

El motivo quinto, ya por la vía de la infracción de ley del art. 849.1 LECrim, denuncia la aplicación indebida de los arts. 127 y 128 CP. Sustancialmente se razona que dicha infracción tiene su fundamento en haberse decretado el comiso "constando en la causa que pertenece a un tercero de buena fe", además de denunciar falta de motivación y en todo caso que el comiso implica una "doble punición" teniendo en cuenta que el uso de vehículo implica una agravación de la pena aplicada (art. 552.1º CP ).

Hasta el vigente Código de 1995 el comiso era una pena accesoria y a partir del Código vigente se regula bajo la rúbrica "De las consecuencias accesorias", decisión acertada en la medida que el comiso difícilmente es conciliable con la pena y su fundamento. Por una parte, no atiende a los principios de prevención que corresponden a aquélla y, por otra, porque su aplicación tampoco se compadece con los principios de proporcionalidad y divisibilidad propios de la aplicación de las penas, aún cuando el vigente art. 128 (y su precedente el 48.2 CP 1973 ) ya introdujo la aplicación de estos principios permitiendo que los jueces o tribunales puedan no decretarlo o hacerlo parcialmente. El fundamento de esta consecuencia accesoria de los delitos o faltas dolosos no ha sido puesto en cuestión en la medida que es absolutamente lógico desposeer al delincuente de los objetos obtenidos mediante el delito y confiscarle los instrumentos empleados para su comisión. Cuestión distinta es la amplitud que el legislador, sobre todo como consecuencia de la delincuencia económica moderna, ha establecido en los últimos tiempos en relación con el mismo.

El último inciso del apartado primero del art. 127 CP contiene la cláusula de salvaguarda de los terceros de buena fe no responsables del delito, en cuyo caso no procederá el decomiso de los efectos que provengan del delito o de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado. A propósito de los automóviles, como sucede en el caso del depósito de cantidades dinerarias, la mera titularidad administrativa no puede convertir al titular sin más en tercero de buena fe, pues sólo lo será aquél que ha consolidado mediante un acto legítimo de adquisición su derecho ignorando desde luego que en su título de adquisición concurre un vicio que pueda invalidarlo, y en este sentido es perfectamente lícita la inferencia que lleve a una conclusión contraria a la concurrencia de la buena fe, como sucede en este caso teniendo en cuenta lo razonado en el párrafo precedente, lo que nos permite concluir que se trata de una titularidad meramente formal. La motivación del Tribunal es realmente escueta, pero también suficiente por cuanto invoca el precepto sustantivo aplicado (art. 127 CP ) conforme a lo pedido por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas, sin que tampoco conste que en el juicio se hiciese cuestión a propósito de la proporcionalidad de la medida, que se corresponde con la gravedad del hecho. Por último, debemos señalar que no existe la doble punición que denuncia el recurrente por cuanto se trata de aplicar una consecuencia accesoria del delito sin que ello desde luego incremente la penalidad del hecho delictivo originario.

TERCERO

Nos resta por examinar el motivo formalizado en cuarto lugar, que también ex art. 849.1 LECrim denuncia la aplicación indebida del art. 263 CP. Sostiene el recurrente que en todo caso el atentado debió absorber los daños, manteniendo que el móvil del recurrente no era otro que darse a la fuga y por esta razón tampoco existiría el dolo de dañar los bienes ajenos. También impugna la prueba pericial que acredita aquéllos y se refiere a la falta de motivación de la cuantía de la multa.

Este motivo también debe ser desestimado.

Se trata de un supuesto de concurso ideal de atentado y daños que debe resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 77 CP, penando separadamente ambas infracciones conforme al apartado tercero del mismo, pues la pena a imponer conforme al art. 552.1 CP podría alcanzar los tres años y nueve meses de prisión, más grave que las impuestas en la sentencia, tres años y seis meses y multa de 1440 euros. El móvil es irrelevante y el recurrente conocía la posición de la unidad policial que fue acometida y las consecuencias de esta acción. En cuanto a la impugnación de la prueba pericial de la cuantía de los daños, en primer lugar, debemos reproducir lo ya señalado en relación a la independencia de la prueba sobre los hechos enjuiciados, y, en segundo lugar, señalar que la prueba pericial debió impugnarse en el escrito de calificación provisional pero no en el plenario, cuando la acusación ya no podía contrarrestar la misma, independientemente de la falta de fundamento de las alegaciones incorporadas al motivo. Por último, la cuantía de la multa se sitúa en un franja muy próxima al mínimo legal, seis euros al día, lo que hace un total de 1440 euros, lo que si bien no libera al tribunal de la motivación exigida ex art. 50.5 CP, en el presente caso debe considerarse justificada.

CUARTO

Las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente ex art. 901.2 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional dirigido por Jose Ignacio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, en fecha 13/11/2007, en causa seguida al mismo y otros por delitos de atentado y daños, con imposición al mencionado recurrente de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.