STS, 7 de Abril de 2014

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el recurrente la infracción de ley consistente en haber incurrido el Tribunal de instancia en error en la apreciación de la prueba y, en definitiva, trata en sus alegaciones de modificar los hechos probados de la sentencia impugnada, sustituyendo el párrafo quinto del relato fáctico de ésta por el siguiente, que transcribimos en su tenor literal: "El Cabo DON Victorio fue examinado por el Teniente Psicólogo D. Leoncio quien intuye un trastorno explosivo intermitente; en el mismo sentido se pronuncia el Médico Forense D. Melchor quien en el acto de la vista manifestó que en el momento de los hechos el acusado tenía anuladas las facultades volitivas y cognitivas y no comprendía la ilicitud del hecho por lo que se declara exento de responsabilidad al amparo de los términos del Artículo 20.1 del Código Penal ."

Recordemos que la vía establecida en el precepto invocado por el recurrente "se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron" (por todas, Sentencia de la Sala Segunda de 19 de mayo de 2005 ), y que este cauce casacional por error en la valoración de la prueba, dirigido a obtener la modificación de los hechos que se tienen por probados en la sentencia de instancia, requiere acreditar la equivocación de los juzgadores mediante documentos existentes en la causa que evidencien por sí solos el error; es decir, se exige que la impugnación se sustente en un documento en sentido estricto, sin que otros medios de prueba resulten válidos para demostrar el error por esta vía casacional, y que dicho documento sea literosuficiente.

Es por ello que conviene reiterar, que tanto las declaraciones de testigos como la de los peritos no muestran la consideración de documentos a efectos casacionales, pues se trata de pruebas de carácter personal, aunque normalmente se encuentren documentadas. No obstante, respecto de la prueba pericial documentada, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo admite en casos excepcionales -cuando se trata de un solo peritaje o varios coincidentes- acreditar el error en la valoración, si se está ante un dato relevante que acredita la realidad de determinados hechos o se pone de manifiesto el error patente del Tribunal sentenciador, ya sea por desconocimiento de su contenido o por su incorporación incompleta, mutilada o fragmentaria, ya sea por mantener una opinión contradictoria de la mostrada de forma acorde por los peritos, sin razonar debidamente el porqué separarse de las conclusiones que alcanzaron éstos en su dictamen (últimamente Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2013 ).

Hemos insistido con reiteración en que el error alegado debe desprenderse de un documento "literosuficiente" que evidencie por sí sólo la equivocación; esto es, que tenga poder demostrativo autónomo que no haga necesario prueba adicional alguna, ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, y sin que, además, lo que con él se pretenda probar resulte contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, pues en ese caso no nos encontraríamos ante la existencia de un posible error, sino ante un problema de valoración de la prueba en que no cabría entrar por esta vía.

Finalmente, habrá que constatar que el error y el dato de hecho contradictorio, así acreditado, resulta significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si viene referido a datos fácticos carentes de tal significación o relevancia, el motivo no puede prosperar, pues el recurso se da contra el fallo y contra los argumentos de hecho o de derecho que no muestran capacidad para modificarlo.

Pues bien, el recurrente -que reconoce de entrada la necesidad de que, para que prospere un motivo de casación por la vía elegida, se exige que el error que se alegue se ponga de manifiesto mediante prueba genuinamente documental y que los dictámenes o informes periciales tan solo se admiten como documentos a efectos casacionales en los casos excepcionales en que se trate de uno sólo o, si son varios, sus conclusiones resulten absolutamente coincidentes- basa la pretendida equivocación en la valoración de la prueba por los juzgadores de instancia en las declaraciones del Subteniente D. Ceferino y del Cabo D. Andrés y en dos de los informes periciales que obran en autos, que corresponden al Teniente Psicólogo Don Leoncio y al Médico Forense Don Melchor .

Sin embargo, y en lo que se refiere a las manifestaciones de los testigos, ya hemos anticipado que las pruebas testificales no tienen virtualidad alguna a los efectos de acreditar el "error facti", pues en este tipo de pruebas corresponde al Tribunal juzgador - que las ha presenciado con la inmediación que le es propia- percibir y valorar la fiabilidad y credibilidad de los testimonios que recibe ( Sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2008 ), por lo que no cabe considerar la adición o modificación pretendida de los hechos que se tienen por probados en la sentencia en razón de los testimonios invocados. Sin perjuicio de ello, hemos de significar además que, en el presente caso, la defensa letrada del recurrente en sus alegaciones extrae de las declaraciones de los testigos que invoca, más que la manifestación de hechos o datos concretos y concluyentes que muestren especial significación sobre lo que se quiere acreditar, apreciaciones intuitivas puramente personales y en nada categóricas de éstos sobre la situación anímica del acusado en el momento de producirse los hechos y su capacidad de llegar a comprender lo que se le decía, sin que tales opiniones de los testigos puedan servir por sí mismas para sustentar una alteración de los hechos probados como la que se pretende.

Por lo que respecta a los informes periciales alegados, con los que en definitiva también se pretende rectificar los hechos probados y reconocer en ellos que el acusado "tenía anuladas las facultades volitivas y cognitivas", dice la defensa letrada del recurrente que el informe emitido por el Teniente psicólogo D. Leoncio (que sitúa en los folios 89 al 93 de las actuaciones), no ha sido valorado correctamente en su integridad y asegura que "es concluyente sobre la inimputabilidad de mi representado", "es el informe más riguroso de todos", "fue elaborado el 5 de noviembre de 2012, nada más suceder los hechos", "analiza los antecedentes del estado mental paciente y de los episodios anteriores" y "en el relato de lo sucedido, recoge actos y actitudes perfectamente compatibles y propios con un estado transitorio", aduciendo finalmente que dicho informe concluye: "Se considera que don Victorio presenta un diagnóstico compatible con trastorno explosivo intermitente. En dichas circunstancias las capacidades cognitivas y volitivas del sujeto se ven profundamente afectadas", habiendo confirmado el perito en el acto del juicio oral, según el recurrente, que el acusado no podía controlar su conducta.

Ahora bien, ha de precisarse que en el referido informe emitido por el Teniente Psicólogo D. Leoncio , que obra a los folios 89 a 96 de las actuaciones y se encuentra realmente fechado en Salamanca el 22 de junio de 2012, se concluye textualmente lo siguiente: "Debido a la aparición espontánea de episodios aislados con dificultad e incluso imposibilidad para controlar los impulsos agresivos, que han dado lugar a violencia y destrucción de bienes materiales; teniendo en cuenta que el nivel de agresividad es desproporcionado respecto al estresante que lo ha provocado, incluso en ocasiones sin estresante aparente; y que sus conductas parecen no estar motivadas por enfermedad médica u otro trastorno mental; se intuye la presencia de un F63.8 Trastorno Explosivo Intermitente (312.34), al cumplirse los criterios básicos para su diagnóstico", señalando a continuación que: "No obstante, los resultados obtenidos por el paciente en el MCMI-II, en los que se observa un patrón descompensado tanto en el concerniente al EJE-1 como al EJE-2, hacen que no se pueda descartar en esta evaluación inicial la posible presencia de patología clínica o trastorno de personalidad de base."

Se refiere también la defensa del recurrente al informe pericial psicológico emitido por el médico forense D. Melchor y entiende que apoya sus alegaciones y que ha sido valorado de forma errónea, pues confirma que el acusado presenta un diagnóstico compatible con "trastorno explosivo intermitente" y que, en dichas circunstancias, las capacidades cognitivas y volitivas del sujeto se ven profundamente afectadas. Asimismo afirma el recurrente que dicho facultativo en el juicio oral puso expresamente de manifiesto que " en el momento del brote no se da cuenta de la ilicitud del hecho y que no era consciente de lo que estaba haciendo", añadiendo el perito "durante el brote habla de una anulación total, las capacidades volitivas y cognitivas están tan severamente afectadas que no es capaz de comprender el hecho delictivo o actuar conforme a esta comprensión".

Pues bien, aunque el Médico forense Sr. Melchor consideró en su informe, obrante a los folios 97 y 98 de las actuaciones, que el acusado "presenta un diagnóstico compatible con trastorno explosivo intermitente" y que "en dichas circunstancias las capacidades cognitivas y volitivas del sujeto se ven profundamente afectadas", en sus aclaraciones en el juicio oral, según se dejó reflejado en el acta de dicho acto, apuntó efectivamente que durante el brote que se produce en un trastorno explosivo intermitente, quien lo padece tiene sus capacidades cognitivas y volitivas "tan severamente afectadas que no es capaz de comprender el hecho delictivo o actuar conforme a esta comprensión".

Pero es que, a los efectos de poder apreciar que se ha producido error en la valoración de la prueba, es lo cierto que -como se señala en los hechos probados de la sentencia impugnada y se refleja luego en los fundamentos jurídicos de la misma- el Tribunal de instancia no sólo tuvo en cuenta lo manifestado por los peritos aquí citados por la parte, recogiendo también en el relato fáctico las conclusiones extraídas de sus informes y explicaciones por los juzgadores de instancia, sino que el Tribunal prestó también atención a otros informes. Así lo expresa en los fundamentos de la sentencia en los que, después de referirse a lo manifestado por el Comandante Médico D. Federico y por el Teniente Psicólogo y el Médico Forense, éstos últimos ya citados, advierte que la Sala, también ha valorado los informes médico-periciales y el emitido por el servicio de psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, llegándose a la conclusión -en el fundamento jurídico tercero de la sentencia- de que el acusado tenía parcialmente anulada la voluntad y en consecuencia su capacidad de autogobierno.

Efectivamente, la Sala de instancia se fija, entre otros, en el reconocimiento efectuado al acusado por el Comandante Médico Federico con fecha 10 de junio de 2011, así como en el dictamen médico-pericial suscrito por el Jefe de la Unidad de reconocimientos (Psiquiatría) el 12 de septiembre de 2012, que se recogen en el relato fáctico, haciéndose finalmente mención al reconocimiento médico efectuado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa (folio 120), con fecha 17 de febrero de 2013, significando que "se inclina" por esta última pericial, "puesto que es la que parece más acorde a la secuencia de los hechos acaecidos y viene reforzada por otras diligencias de prueba", haciendo mérito también a continuación a los informes del Comandante Médico Federico de 25 de septiembre de 2012 (folio 88) y del Psicólogo Clínico D. Jacinto , de 20 de octubre de 2011, para apuntar que los informes médicos-periciales fueron evolucionando hasta concluir que el acusado no era apto para el servicio.

Asimismo el Tribunal de instancia valora las testificales diligenciadas en su presencia y advierte que, según dichos testigos, "el acusado en el lugar y momento de autos reconoce a su compañero, el también Cabo D. Andrés , a quien llama por su apellido para que suba con él al vehículo", así como que "durante la conducción del vehículo evita ciertos obstáculos, aunque realiza maniobras que hemos calificado de imprudentes por violentas e inadecuadas, y finalmente después del vuelco del vehículo, mantiene una actitud de cierto respeto o consideración, al Subteniente D. Ceferino , que era su Jefe directo inmediato".

Todo lo cual lleva al Tribunal de instancia a entender que existía en la conducta del enjuiciado un cierto control de los impulsos derivados de su trastornos y concluir que "el acusado no tenía anulada la capacidad de no poder comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, pero sí severamente afectada", declaración que formalmente debería haberse incluido en el relato fáctico.

Así las cosas, resulta que en el dictamen emitido en el Hospital Central de la Defensa y, según consta en el mismo, elaborado por cuatro especialistas del Servicio de Psiquiatría de dicho Hospital, después de hacerse constar que dichos especialistas han reconocido y estudiado al paciente mediante entrevista clínica, estudio psicodiagnóstico, electroencefalográfico, analítica de tóxicos en orina y Tomografía Axial Computarizada Cerebral (TAC), se establece "que en el momento de producirse los hechos presuntamente imputados, nuestro peritado presentó un estado de ansiedad agudo que dio paso a un episodio de descontrol de impulsos con agitación y afectación conductual", concluyendo finalmente que "el Trastorno del Control de impulsos diagnosticado no altera su capacidad de comprensión, pero sí pudo afectar de forma moderada y transitoria su capacidad de actuar conforme a dicha comprensión". Y, por lo que se refiere a la declaración prestada en el acto de la vista oral por el Teniente Coronel Médico D. Romeo , que fue uno de los especialistas que redactó el informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, el Tribunal de instancia recoge entre los hechos probados de la sentencia que dicho Teniente Coronel aclaró que "el sujeto tenía parcialmente anulada la voluntad y por lo tanto, su capacidad de autogobierno".

Sin embargo, ni el referido informe del Hospital Central de la Defensa, ni la aclaración efectuada en la vista oral por el Teniente Coronel psiquiatra y la percepción que de tal aclaración tuvo el Tribunal de los hechos, merecen comentario o crítica alguna del recurrente, cuando luce manifiesto que dicho dictamen no coincide en su diagnóstico y conclusiones con los dos informes periciales invocados para apreciar la equivocación de los juzgadores de instancia. Y es evidente que, no existiendo la necesaria unanimidad en los peritajes practicados, resulta imposible basar en una apreciación parcial de éstos el error evidente necesario que pudiera conducir a la pretendida modificación del relato fáctico, porque ante las diferentes conclusiones de los peritos médicos, corresponde tan sólo a los juzgadores de la instancia determinar la profundidad de la afectación y de sus consecuencias en la imputabilidad del acusado, razonando su decisión.

Y la explicación ofrecida por el Tribunal de instancia nos resulta lógica y suficiente, pues no cabe tachar de arbitrario que, al tener que pronunciarse sobre la imputabilidad del acusado en el momento de producirse los hechos en razón del trastorno del control de sus impulsos diagnosticado, los juzgadores de los hechos se decanten principalmente por el informe emitido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, elaborado por cuatro especialistas, y aprecie que el acusado no tenía anulada totalmente su capacidad de comprender y actuar, aunque -como también puede observarse- se maticen las conclusiones de dicho informe y se admita en la sentencia impugnada que la capacidad del acusado se encontraba "severamente afectada".

Y es que en cualquier caso, hay que recordar que, como señalaba la Sentencia de 22 de marzo de 2001 de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , en toda prueba pericial médica deben diferenciarse dos fases sucesivas, tratándose de determinar la anomalía psíquica existente en todos sus contornos y correspondiendo ésta exclusivamente a los médicos. En la segunda han de extraerse las consecuencias jurídicas de dicha valoración médica, "es decir la incidencia que en el caso concreto enjuiciado haya podido tener el déficit intelecto-volitivo apreciado médicamente, y esta es valoración jurídica correspondiéndole en exclusiva al Tribunal sentenciador".

Como ha quedado suficientemente expuesto, el Tribunal -que ha valorado todos los dictámenes e informes obrantes en la causa y ha oído directamente las explicaciones de los peritos en el juicio oral- razona suficientemente el porqué de sus conclusiones, establece finalmente que el acusado "no tenía anulada la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, pero sí severamente afectada", sin que quepa que esta Sala -como señala la Fiscalía Togada en su informe- proceda a efectuar una nueva valoración del conjunto de la prueba testifical y pericial en sede casacional.

Por lo que en definitiva no cabe sino desestimar el motivo de casación formulado.

SEGUNDO.- Aunque el recurrente, como antes indicamos, haga referencia a un segundo motivo por infracción legal por inaplicación del artículo 20.1 y 21.1 del Código Penal por no haberse contemplado la eximente completa de enajenación mental, no llega realmente a plantear y desarrollar dicho motivo que subordina al hecho, para él probado, de que el acusado tenía anuladas las facultades cognitivas y volitivas y no comprendía la ilicitud de su conducta.

En la reciente Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2011 , aludíamos a la Sentencia de la Sala Segunda de 15 de abril de 2008 , seguida por las Sentencias de 3 de diciembre de 2008 , 27 de abril de 2009 y 19 de julio y 10 de noviembre de 2011 , en la que se señala que: "El trastorno mental transitorio afectante de modo hondo y notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viniendo estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole el libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable (Cfr. sentencias de 25 de septiembre de 1.985 , 26 de febrero y 2 de julio de 1.988 , 3 de mayo de 1.991 , 30 de septiembre de 1.993 y 7 de julio de 1.995 ). En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevaleciendo la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas".

Pues bien, lógicamente, al no haber prosperado la pretensión del recurrente de modificar el relato fáctico que se tiene por probado respecto a las facultades mentales del acusado en el momento que ocurrieron los hechos, muestra su plena virtualidad la conclusión del Tribunal de instancia, que establece en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, conforme señala el Ministerio Fiscal, que "el acusado no tenía anulada la capacidad de no poder comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, aunque sí la tuviera severamente afectada, razón por la cual estimamos que concurre la reseñada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en tal sentido hemos de rechazar el alegato de la defensa relativo a que su patrocinado padecía un trastorno mental transitorio", lo que en definitiva le lleva a apreciar la concurrencia de la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1º, en relación con el artículo 20.1º del Código Penal .

Y entendemos con el Tribunal de instancia que en el caso presente no cabe concluir que, aunque la capacidad de actuar del acusado pudiera encontrarse afectada por el trastorno sufrido en el control de sus impulsos, llegara a perder totalmente dicho control, debiendo excluirse por tanto la posibilidad de apreciación de la eximente pretendida y rechazarse el motivo formulado.

Lo que consecuentemente nos debe llevar a la desestimación del recurso en su totalidad.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/1/2014 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jaime González Minguez, en nombre y representación de Don Victorio , contra la sentencia dictada el día 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en la causa número 42/07/12 , que le condenó por un delito contra la eficacia en el servicio, previsto y penado en el artículo 155 del Código Penal Militar , a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias legales correspondientes y la responsabilidad civil señalada en dicha sentencia, que, en consecuencia, confirmamos y declaramos firme.

Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FECHA: 8/4/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Francisco Javier de Mendoza Fernandez A LA SENTENCIA DE FECHA 7/4/2014, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101-1-2014.

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante porque, en mi opinión, la Sala debió, por las razones que a continuación se hacen constar, y reiterando los argumentos que expresé en el acto de la deliberación del recurso, entrar a conocer del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Victorio Cabo del Ejército de Tierra, que condenó al mismo como autor responsable de un delito "contra la eficacia del servicio", previsto y penado en el artículo 155 del Código Penal Militar , párrafos 1º y 2º con la concurrencia de la circunstancia prevista como eximente incompleta en el artículo 21,1ª en relación con el artículo 20,1º del Código Penal a la pena de tres meses y un día de prisión.

1. - Comparto los Antecedes de Hecho de la sentencia en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expondrá.

2. - Respecto de sus Fundamentos de Derecho, que contienen las razones por las que son desestimados los motivos de Casación, me remitiré a ellos cuando los comparta y expondré los que, a mi juicio, sea lo procedente cuando discrepe.

3. - El primer motivo del recurso que se formula al amparo del artículo 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba al entender que de la prueba pericial se desprende la eximente comprendida en el art. 20.1º, del Código penal y lo basa esencialmente el recurrente en dos informes periciales al entender que hay base para concluir que su trastorno tiene efectos de mayor importancia que los que ha estimado el Tribunal de instancia, concretamente, cita el informe pericial realizado por el Médico Forense don Melchor y el Informe realizado por el Teniente Psicólogo don Leoncio . En definitiva, tiene por objeto que esta Sala de casación modifique la valoración penal de los informes médicos obrantes en las actuaciones en orden a calificar como eximente completa, lo que en la sentencia se califica como eximente incompleta y que esta Sala desestimó, criterio que no comparto.

   Antes de entrar en el fondo del motivo se deben realizar las siguientes precisiones extraídas de la doctrina jurisprudencial:

   a.- No resulta suficiente el diagnóstico de la enfermedad. Efectivamente, es necesaria la prueba de la afectación de las facultades mentales, precisamente en el caso concreto (S. 2ª 215/2008, de 9 de mayo) por haberse abandonado la fórmula psiquiátrica del anterior Código militar. Ya obra en el actual por una doble exigencia, de un lado, una calificación clínica y de otro, poner en relación la alteración mental con el acto delictivo enjuiciado, debiéndose exigir, penalmente hablando, que exista una cierta relación casual entre el estado mental del autor y el hecho por el cometido o, en palabras llanas, que el delito sea producto de la locura. ( STS.S 2ª, 1707/2002, de 18 de septiembre ), lo que es más evidente en supuestos de enfermedades mentales que afectan la salud de un sector de la personalidad o psique del individuo, dejando inalterable al resto (943/1996, de 30 de noviembre).

   b.- La capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica ( STS.S. 2ª 63/2006, de 31 de enero ), razón por la cual solo cabría una respuesta normativa ( STS.S.2ª 215/2008, de 9 de marzo ).

   c.- Que si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor ( STS. S.2ª 215/2008 de 9 de mayo ).

   Como se dice en la sentencia ( STS.S.2ª) 1967/2000, de 9 de noviembre , todo informe pericial médico que trata de ofrecer datos que inciden sobre la culpabilidad por el hecho cometido por la persona concernida tiene dos partes: un aspecto biológico o psiquiátrico, constituido por una anomalía psíquica que tiene que ser ofrecido por los peritos informantes, y un aspecto normativo, referente a la incidencia que dicha alteración o anomalía pueda tener en la capacidad de comprender la licitud del hecho -elemento intelectivo-, o en la decisión de querer y aceptar su ejecución -elemento volitivo-. Pues bien, sobre este aspecto normativo del informe la valoración que debe efectuarse es estrictamente jurídica correspondiendo efectuarlo al Tribunal sentenciador, quedando concretado el control casacional de la prueba pericial, precisamente a la valoración jurídica que haya efectuado la Sala sentenciadora, es decir a su estructura racional y conclusiones alcanzadas dado el contenido y naturaleza de la anomalía o alteración detectada por los peritos médicos, en tal sentido S.2ª TS nº 1392/2000 de 19 de septiembre, S.2 ª TS 939/2008, de 26 de diciembre .

4. - Tratándose de informes periciales, aunque en realidad son pruebas personales cuyo carácter se incrementa en ese sentido en los casos en los que el informe es prestado en el Plenario y el Perito es sometido al interrogatorio de las partes, este Tribunal Supremo ha admitido excepcionalmente, la rectificación del relato fáctico cuando el Tribunal de instancia haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En el primer caso se trataría propiamente de un error y en el segundo más bien de una apreciación arbitraria de la prueba ( STS.S. 2ª, nº 319/2011 , de 2 /11 /2011). No puede, pues, extenderse la verificación del Tribunal de casación más allá de los dos extremos antes expuestos: error al incorporar a los hechos el contenido del dictamen; o separación irrazonada e irrazonable de sus conclusiones, ( STS.S. 2ª 2785/2001, de 10/12/2002 ).

5. - Se trata pues de determinar sí en el presente supuesto concurren cualquiera o todos los supuestos a los que se ha hecho referencia.

   En primer lugar analizaremos si ha existido error al incorporar a los hechos el contenido de los dictámenes periciales obrantes en autos y que fueron objeto de contradicción en el acto del juicio oral.

   Resulta obligado decir que la narración de los hechos que se le imputan al Cabo don Victorio y declarados probados en la sentencia de 24 de octubre de 2013 , omite cualquier referencia a enfermedad o trastorno que pudiera padecer el Sr. Victorio .

   Sin embargo, una vez narrados los hechos se declara probado que "El Cabo D. Victorio había presentado día de autos, al menos tres episodios diagnosticados como crisis de ansiedad y crisis de agitación agresiva, con fechas 9 de mayo de 2009, 30 de marzo de 2010 y 18 de abril de 2011, razón por la cual fue reconocido y se emitió un dictamen médico pericial con fecha 10 de junio de 2011, que informa lo siguiente: área funcional P, apartado 268, letra a, coeficiente 3, señalándose como limitaciones "no apto para unidades operativas y funciones de responsabilidad relacionadas con el servicio de las armas". Con fecha 20 de octubre de 2011, se emite un informe por el Psicólogo clínico D. Jacinto , indicando que el procesado se encuentra con absoluta recuperación y ausencia de patología. Como consecuencia de los hechos objeto del procedimiento, se solicita nuevo reconocimiento, emitiéndose dictamen médico pericial el 12 de septiembre de 2012, que clasifica al procesado en el apartado 267, letra a, coeficiente 4T, área funcional P y solicita la revisión en dos meses, imponiendo como limitaciones, entre otras, el manejo de armamento, guardia y conducción vehículos.

   El Cabo D. Victorio fue examinado por el Teniente Psicólogo D. Leoncio , quien intuye la presencia de un trastorno explosivo intermitente; en el mismo sentido se pronuncia el Médico Forense D. Melchor , quien en el acto de la vista aclaró que las capacidades cognitivas y volitivas se encontrarían severamente afectadas en el momento en que el acusado sufre la crisis, aclarando que su diagnóstico no es incompatible con el apreciado por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, donde el procesado fue reconocido el 17 de febrero de 2013 por cuatro oficiales médicos diplomados en psiquiatría, quienes aprecian un trastorno del control de impulsos en personalidad con rasgos anómalos, presentando en el momento de autos, el Cabo Victorio , un estado de ansiedad agudo que dio paso un episodio de descontrol de impulsos con agitación y afectación conductual; todo ello da lugar a que la voluntad del sujeto resulte muy mediatizada, pero siempre de forma parcial y durante el lapso temporal de dicho episodio, concluye el Informe del Servicio de Psiquiatría señalando que el trastorno de control de impulsos no altera la capacidad de comprensión, pero si pudo afectar de forma moderada y transitoria la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión; en el acto de la vista el Teniente Coronel Médico D. Romeo , aclaró que el sujeto tenía parcialmente anulada la voluntad y por lo tanto, su capacidad de autogobierno".

   El apartado de la sentencia relativo a los fundamentos de la convicción se limita a describir que los informes médico-periciales emitidos por el Comandante Médico don Federico , por el Teniente Psicólogo don Leoncio y por el Psicólogo Clínico don Jacinto , se encuentran todos ellos unidos al procedimiento, y que, además, tanto el Comandante Médico como el Teniente Psicólogo han prestado declaración en el acto de la vista.

   Ello supone una mera constatación de datos de carácter meramente procedimental que no ya procesal, y lo mismo puede predicarse cuando la sentencia señala que el informe del Médico forense don Melchor ha sido unido al procedimiento y que el Tribunal ha contado en la vista con el testimonio de dicho facultativo, al igual que el informe emitido por el Servicio de Psiquiatría Central de la Defensa y la declaración del Teniente Coronel Médico don Romeo .

   En conclusión, a juicio de este Magistrado, el Tribunal de instancia no ha incorporado a los hechos el contenido de los dictámenes periciales.

6. - Ocurre que, ahora, ha de analizarse si se ha dado una separación irrazonada e irrazonable de las conclusiones realizadas por los peritos. En este punto hay que acudir a los razonamientos de la sentencia de instancia contenidos en el tercero de sus fundamentos de derecho que son los siguientes:

   Coincidimos en este punto con el Fiscal Jurídico Militar, puesto que si bien el Comandante Médico D. Federico manifestó, que el acusado no puede ser responsable, pues se encontraba desorientado y tenía afectadas tanto la capacidad intelectiva como la volitiva y cognitiva, y que el Teniente Psicólogo, D. Leoncio concluye que, el acusado tenía anulada su capacidad volitiva, igualmente es cierto que el Tribunal ha contado con el Médico Forense D. Melchor , quien llega a la conclusión de que el procesado tenía las capacidades cognitivas y volitivas afectadas, fundamentalmente la volitiva.

   Sin embargo, esta Sala también ha valorado los informes médico-periciales y el emitido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, llegando a la conclusión de que el acusado tenía parcialmente anulada la voluntad y en consecuencia, su capacidad de autogobierno. Nos hemos fijado en el iter seguido por los distintos reconocimientos, pues en el primero de ellos de fecha 10de junio de 2011 , se clasifica al acusado en el apartado 268, letra a, coeficiente 3, área funcional P, señalando como limitaciones "no apto para unidades operativas y funciones de responsabilidad relacionadas con el servicio de las armas". Con posterioridad los hechos objeto del procedimiento, se emite un segundo dictamen médico-pericial, con fecha 12 de septiembre de 2012, clasificando al acusado en el apartado 267, letra a, coeficiente 4T, área funcional P, solicitando la revisión en el plazo de dos meses y fijando limitaciones tales como el manejo de armamento, guardias y conducción de vehículos. Finalmente, el acusado es reconocido en Servicio de Psiquiatría, del Hospital Central de la Defensa (folio 120), con fecha 17 de febrero de 2013, informe que reseña el dictamen del Especialista en Psiquiatría que asesora a la Junta Médico Pericial Ordinaria de 11 de enero de 2013, fecha en la cual se considera no apto para el servicio al acusado al estar incluido en el apartado 268, letra c, coeficiente 5; los Oficiales Médicos Psiquiatras concluyen que el acusado padecía un trastorno del control de impulsos que no altera su capacidad de comprensión, pero que sí pudo afectar de forma moderada y transitoria su capacidad de actuar conforme a dicha comprensión.

   El Tribunal se inclina por esta última pericial, puesto que es la que parece más acorde a la secuencia de los hechos acaecidos y viene reforzada por otras diligencias de prueba. Recordemos que el Comandante Médico Federico en su informe de fecha 25 de septiembre de 2012 (folio 88), nos indica que "cada crisis resulta más violenta que la anterior"; también hemos de reparar en el informe del Psicólogo Clínico D. Jacinto , de 20 de octubre de 2011, que considera que el acusado se encuentra absolutamente recuperado y con ausencia de patología.

   Si observamos el curso de los informes médico-periciales, los mismos han ido evolucionando desde el coeficiente 3, al 4 T y finalmente al 5, imponiendo siempre serias limitaciones, para acabar concluyendo que el acusado no es apto para el servicio.

   También la Sala ha tenido en cuenta las testificales diligenciadas pues el acusado en el lugar y momento de autos, reconoce a su compañero, el también Cabo D. Andrés , a quien llama por su apellido para que suba con él al vehículo; durante la conducción del vehículo, evita ciertos obstáculos, aunque realiza maniobras que hemos calificado de imprudentes por violentas e inapropiadas, y finalmente después del vuelco del vehículo, mantiene una actitud de cierto respeto o consideración, al Subteniente D. Ceferino , que era su jefe directo inmediato.

   Por todo lo expuesto, entendemos que el acusado no tenía anulada la capacidad de no poder comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, pero sí severamente afectada, razón por la cual estimamos que concurre la reseñada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en tal sentido hemos de rechazar el alegato la defensa relativo a que su patrocinado padecía un trastorno mental transitorio.

7. La sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto se remite, en primer lugar, a los dictámenes obrantes en autos y expuestos en el juicio oral. Sin embargo, los transcribe tan sólo parcialmente, destacando algunas consideraciones y sin ofrecer las razones por las que no ha tomado en cuenta otras afirmaciones de los peritos sobre la ausencia de la capacidad de autocontrol del acusado, aspecto sobre el que existen también pronunciamientos de los peritos que permitirían llegar a conclusiones distintas. De otro lado, califica como dictámenes periciales unas simples fotocopias que no merecen tal consideración y que, además, resultan ser ajenas a los hechos objeto de imputación. Por lo tanto, dada la parquedad, extravagancia de la motivación y la confusión que generan los razonamientos efectuados, y por las razones que después se expondrán, resulta preciso analizar el contenido de todos los dictámenes periciales producidos en el proceso.

   a.- Efectivamente, el Comandante médico don Federico ha evacuado en varias ocasiones distintos informes sobre el Cabo Victorio en relación con su posible aptitud para el servicio y fue quien lo asistió el día de autos.

   Pues bien, este médico, en relación con los hechos imputados, manifestó, tal como refiere la sentencia, que "el acusado no puede ser responsable, pues se encontraba desorientado y tenía afectadas tanto la capacidad intelectiva como la volitiva y cognitiva".

   2. También se afirma en la sentencia que el Teniente Psicólogo, don Leoncio concluyó que, el acusado tenía anulada su capacidad volitiva.

   3. Del mismo modo, reza la sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto que: "igualmente es cierto que el Tribunal ha contado con el Médico Forense D. Melchor , quien llega a la conclusión de que el procesado tenía las capacidades cognitivas y volitivas afectadas, fundamentalmente la volitiva".

   Efectivamente, el informe del Instituto de Medicina Legal de Valladolid de fecha 5 de noviembre de 2012, evacuado a instancia del Juzgado Togado Militar 42, suscrito por el referido Médico Forense (fol. 97), concluyó que considera que Victorio , presenta un diagnóstico compatible con trastorno Explosivo Intermitente. En dichas circunstancias las capacidades cognitivas y volitivas del sujeto se ven profundamente afectadas.

   Este Informe fue ratificado a presencia Judicial el 3 de diciembre de 2012 (fol. 107-108), precisando el Perito que quería añadir a esa conclusión que "dichas capacidades se ven profundamente afectadas en relación con los hechos objeto del procedimiento, que sufren una severa afectación". Y en el juicio oral, a preguntas del Auditor Presidente puntualizó que durante el brote, las capacidades volitivas y cognitivas están tan severamente afectadas que no es capaz de comprender el hecho delictivo o actuar conforme a dicha comprensión.

   La sentencia de instancia según refiere, también "ha valorado los informes médico-periciales y el emitido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, llegando a la conclusión de que el acusado tenía parcialmente anulada la voluntad y en consecuencia, su capacidad de autogobierno".

   a.- Señala, en primer lugar, el informe de fecha 10 de junio de 2011, donde se clasifica al acusado en el apartado 268, letra a, coeficiente 3, área funcional P, señalando como limitaciones "no apto para unidades operativas y funciones de responsabilidad relacionadas con el servicio de las armas".

   Dicha afirmación es incierta. La clasificación efectuada trae causa de un anterior episodio que sufrió el acusado, ocurrido el día 18 de abril de 2011 , tal como consta en el informe del Comandante médico don Federico de fecha 20 de junio de 2012 (folio 80).

   En el mismo informe, seguidamente, refiere que el día 8 de junio de 2012: "aproximadamente a las 10 de la mañana, encontrándose en el destacamento de Los Montalvos, se ve al Cabo recorriendo las calles muy agitado, dando voces y haciendo gestos amenazantes. Antes de que consigan contenerlo, se hace con un vehículo Nissan Patrol y empieza a conducirlo a gran velocidad, dando vueltas por el establecimiento, hasta que finalmente vuelca. El vehículo queda seriamente dañado y el conductor sufre múltiples contusiones y luxación del hombro derecho. Aún después del accidente, continúa dando voces amenazantes, muy agitado y poco colaborador. No llega a agredir a nadie, pero sí escupe a alguno de los presentes en la cara. Rechaza la atención médica y la medicación. Finalmente se le ata a la camilla y se le administran 5 mg de Midazolam i.m. Poco después el cabo se calma y comienza a razonar".

   Como consecuencia de ello, en el informe únicamente se recomienda solicitar Reconocimiento Médico No Periódico por la especialidad de psiquiatría.

   Conviene precisar, porque la sentencia no lo hace, que las distintas clasificaciones realizadas por la Sanidad Militar integran los distintos cuadros de condiciones psicofísicas de aplicación en las Fuerzas Armadas, recogidos y desarrollados en el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas. En definitiva, se trata de fijar la posible aptitud, o su pérdida, para el servicio en las Fuerzas Armadas.

   Este mismo facultativo, y así lo recoge la sentencia de instancia, es quien en el acto de la vista manifestó que "el acusado no puede ser responsable, pues se encontraba desorientado y tenía afectadas tanto la capacidad intelectiva como la volitiva y cognitiva".

   b.- En segundo lugar, dice la sentencia que "con posterioridad a los hechos objeto de procedimiento se emite un segundo dictamen médico-pericial, con fecha 12 de septiembre de 2012".

   Tampoco esta afirmación se ajusta a la realidad. En las actuaciones, al folio 86, tan solo aparece la mera fotocopia de un formulario relativo a un reconocimiento no periódico (Psiquiatría), ( art. 7 del RD 944/2001 ), donde escuetamente refiere que según informe emitido por el servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa de fecha 24 de agosto de 2011, se clasifica al acusado en el apartado 267, letra a, coeficiente 4T, área funcional P, solicitando la revisión en el plazo de dos meses y fijando limitaciones tales como el manejo de armamento, guardias y conducción de vehículos.

   Es de reseñar que en dicha fotocopia, no figura el contenido de la pericia que se dice realizada, no se identifica al médico psiquiatra que la efectuó ni su firma. Tan solo aparece suscrito por el Teniente Coronel Jefe de la Unidad de reconocimientos don Rogelio .

   Por estas razones, lo que la sentencia de instancia califica como "dictamen médico pericial", entiendo que no tiene tal carácter.

   c.- Finalmente, dice la sentencia de instancia, que "el acusado es reconocido en Servicio de Psiquiatría, del Hospital Central de la Defensa" (folio 120), con fecha 17 de febrero de 2013.

   En la primera de sus conclusiones, se expone por los peritos que entre los antecedentes periciales del acusado se comprueba que en fecha 11 de enero de 2013, hay un dictamen del especialista de psiquiatría encargado del asesoramiento a la Junta Médico Pericial Ordinaria de que el citado "soldado" (sic) padece un Trastorno del Control de Impulsos en personalidad con rasgos anómalos, por lo que no es apto para el servicio al estar incluido en el apartado 268, letra C, Coeficiente 5 del RD 944/2001, si bien, en aquella fecha no había sido ratificada por la Junta Médico Pericial Ordinaria.

   El Real Decreto 944/2001, de 3 agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, ya en su introducción previene que en aquellos casos en que el calificador pueda escoger entre varios coeficientes, si decidiera aplicar el 5, deberá cerciorarse de que cumple los requisitos especificados en la presente norma, y que la entidad del proceso y la repercusión funcional son muy marcados .

   El apartado 268 bajo el epígrafe "trastornos y variaciones anómalas de la personalidad" y su apartado C, incluye los "trastornos del control de impulsos, según su intensidad y repercusión en la conducta socio-profesional", determinando como posibles coeficientes únicamente dos, el 4 o el 5. Este último, "incluye los trastornos mentales o de la personalidad de suficiente intensidad y persistencia como para determinar graves y persistentes dificultades en la actividad socio laboral. Podría determinar la no aptitud para el servicio" .

   Al mismo diagnóstico llegan en su conclusión segunda. Efectivamente, aseveran que el peritado, en el momento de producirse los hechos, "presentó un estado de ansiedad agudo que dio paso a un episodio de descontrol de impulsos con agitación y afectación conductual".

   Finalmente, en la cuarta de sus conclusiones refieren que en relación con la supuesta falta grave por "inobservancia de las normas reglamentarias relativas al armamento, material y equipo, así como su mal uso" que se le imputa en Sumario 42/07/12 , consideramos el Trastorno del Control de Impulsos diagnosticado no altera su capacidad de comprensión, pero que sí pudo afectar de forma moderada y transitoria su capacidad de actuar conforme a dicha comprensión.

   Ahora bien, el único de los peritos informantes que depuso en el acto del juicio oral, el Tte. Coronel Médico don Romeo , declaró, tal como refleja el acta del juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, que el acusado " comprendió y entendió pero su voluntad no la puede controlar"; "·esta afectación a su voluntad, si supone imposibilidad de comprender"; "la voluntad estaba parcialmente anulada", "parcialmente porque se dirigió de un sitio a otro". A preguntas de la defensa respondió "no es una obcecación y el procesado en este estado si que era consciente, pero no puede controlar lo que está mal ", " para llegar a esta conclusión, sí digo que afecte a su voluntad, sabe lo que hace, lo sabe y comprende y sabe lo que es bueno o malo. La voluntad implica que a pesar de conocer que algo está mal, sin embargo, no lo puede controlar ".

8. Las razones que ofrece el Tribunal Militar Territorial Cuarto sobre la ponderación de la prueba pericial y que esta Sala ha aceptado, son las siguientes: "el Tribunal se inclina por esta última pericial, puesto que es la que parece más acorde a la secuencia de los hechos acaecidos y viene reforzada por otras diligencias de prueba. Recordemos que el Comandante Médico Federico en su informe de fecha 25 de septiembre de 2012 (folio 88), nos indica que "cada crisis resulta más violenta que la anterior"; también hemos de reparar en el informe del Psicólogo Clínico D. Jacinto , de 20 de octubre de 2011, que considera que el acusado se encuentra absolutamente recuperado y con ausencia de patología".

   No entiendo el razonamiento. Así, cuando explica que el dictamen de 6 de marzo de 2013 es el más acorde a la secuencia de los hechos acaecidos , debe suponerse que dicha "secuencia" ha de referirse a los declarados probados al resultar ayuna de cualquier consideración o explicación que posibilite su comprensión. Igualmente resulta ilógica la referencia que se hace al informe del Comandante Médico Federico de fecha 25 de septiembre de 2012 (fol.80) -anteriormente analizado- pues igualmente, nada aclara al respecto, salvo recoger que cada crisis resultó mas violenta que la anterior, y finalmente, el denominado "informe del psicólogo Clínico D. Jacinto de fecha 20 de octubre de 2011 ", hace expresa remisión al folio 76 de los autos, donde tan solo se encuentra unida al procedimiento la simple fotocopia de un informe de dicho psicólogo en el que refiere que el acusado en fecha anterior a los hechos objeto del procedimiento, había sido " diagnosticado de un trastorno de ansiedad generalizada, catalogado en el DSM-IV.R con el epígrafe F41.1 " y valoró una ausencia de patología y absoluta recuperación.

   Sin embargo, el informe no fue ratificado a presencia judicial ni el Sr. Jacinto prestó declaración en el juicio oral.

   Por todo cuanto antecede, entiendo que el Tribunal Militar Territorial Cuarto no ha ofrecido explicación o razón de la preferencia de un dictamen sobre los otros con la debida ponderación de la prueba pericial, máxime cuando todos los peritos son unánimes en el diagnóstico.

   Tampoco ha realizado el juicio de culpabilidad al que está obligado. Lo que real y únicamente se ha valorado es la posible aptitud que pudiera tener el acusado para el servicio, y así expresamente lo dice: "Si observamos el curso de los informes médico- periciales, los mismos han ido evolucionando desde el coeficiente 3, al 4 T y finalmente al 5, imponiendo siempre serias limitaciones, para acabar concluyendo que el acusado no es apto para el servicio".

9. - De igual modo, entiendo que la subsunción realizada es incorrecta porque de acuerdo con el artículo 20.1ª del Código Penal la incapacidad total de culpabilidad, no requiere la pérdida total de la capacidad de autocontrol que, posiblemente, solo se daría en los estados de muy grave afección de la consciencia.

   Tampoco puedo compartir la afirmación realizada en la sentencia de esta Sala cuando dice que "Todo lo cual lleva al Tribunal de instancia a entender que existía en la conducta del enjuiciado un cierto control de los impulsos derivados de su trastorno y concluir que el acusado no tenía anulada la capacidad " de no poder comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, pero sí severamente afectada" porque prácticamente se está afirmando que la posibilidad de distinguir entre el bien y el mal excluye la capacidad de autocontrol del autor, y tal punto de vista es manifiestamente contrario al texto del art. 20.1ª del Código Penal .

   En consecuencia con lo expuesto, este Magistrado es del parecer que el acusado actuó sobre una base patológica que anuló su capacidad de autocontrol como consecuencia del efecto acumulativo de episodios anteriores, que suele ser importante en los casos de reacciones explosivas, y que derivó en una de las llamadas reacciones en corto circuito, y que el propio acusado, tal como refiere el informe del Teniente Psicólogo, describe cuando habla de un "click" en la cabeza.

10. - Sentado lo anterior, la Sala debió estimar probado, integrándolo en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que el recurrente actuó como consecuencia de un episodio del trastorno explosivo intermitente que padece y que anuló su capacidad de autocontrol finalizando dicho episodio al recibir la asistencia médica prestada en la Unidad, y por ello, apreciar la exención de responsabilidad criminal al amparo del artículo 20.1ª del Código Penal .

11. - Por todo lo que he expuesto, resulta innecesario analizar el otro motivo de casación, así como las razones por las que la mayoría de la Sala lo desestima.

    AL PRESENTE

    Voto Particular

    VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Jose Luis Calvo Cabello.