STS 277/2014, 7 de Abril de 2014

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Jose Ramón y a Ana María como autores criminalmente responsables de un delito intentado de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- La resultancia fáctica de la sentencia recurrida narra que el día 27 de abril de 2009, los acusados se personaron el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Administración autonómica de la Generalitat Valenciana, actuando Jose Ramón en representación de la mercantil "Constructora Familiar de Valencia, S.A." y Ana María como demandante al ser antigua trabajadora de dicha empresa, y en el marco de tal acto se llegó a una conciliación por medio del cual la empresa reconocía la improcedencia del despido de la trabajadora, pactándose una indemnización de 53.250 euros por despido, saldo de cuentas y finiquito. Se hace constar expresamente en la resolución judicial recurrida que «ambos actuaron de mutuo acuerdo, con ilícito ánimo de lucro a favor de la trabajadora y en perjuicio de la sociedad, toda vez que dichas cantidades no corresponden, al no haber sido despedida y haberse dado de baja voluntariamente el 31 de octubre de 2008».

Este aspecto constituye el núcleo esencial del engaño que predica la Audiencia al comportamiento de los acusados, en tanto que si actuaron en connivencia, confluyendo intereses convergentes al tratarse de padre e hija, el primero actuaba con un poder caducado de la sociedad, no dando cuenta a su socio (precisamente su hermano y tío de la trabajadora), acudiendo al banco a cobrar la indemnización sin conseguir su propósito, de manera que el engaño habría consistido precisamente en confeccionar un acto jurídico falso sobre la base de un inexistente despido, siendo así -como se hace constar en el factum- que la trabajadora se había dado de baja voluntariamente el día 31 de octubre de 2008.

La clave en este asunto no reside tanto en la circunstancia de obrar sin poder para representar a la sociedad mercantil demandada, pues tal actuación puede ser subsanada al confirmarse posteriormente lo realizado por el mandatario, sino en el hecho nuclear de la procedencia intrínseca de lo allí acordado, puesto que si, en definitiva, lo reclamado como debido, así lo era, no puede verse lucro ilícito en tal proceder, toda vez que la maniobra que caracteriza al delito de estafa ha de estar guiada por un ánimo de lucro injusto, improcedente con arreglo a derecho. Quien pretende obtener lo que le corresponde no obra ilícitamente.

Y es ahí donde falla el discurso de la sentencia recurrida, puesto que no existe prueba de donde pueda afirmarse con rotundidad si lo que se reclamaba era consecuencia de un despido laboral, o como se afirma en aquélla, la baja de la trabajadora había sido voluntaria, y por tanto, nada había que reclamar. Aun así, tampoco se despeja otro aspecto, que lo que se pedían eran salarios atrasados impagados.

Se dice esto porque los hechos probados de la sentencia recurrida claramente exponen un engaño típico que integra el delito de estafa en grado de tentativa por el que han sido condenados en la instancia los acusados.

La cuestión reside en comprobar si esos hechos han sido probados fuera de toda duda razonable, o si esta duda es precisamente la que expresa el Tribunal sentenciador a lo largo de toda su fundamentación jurídica, y debe por consiguiente acarrear la absolución de los recurrentes.

Pues, bien, como decimos, en la fundamentación jurídica se insiste, sobre todo, al analizar el conducto inferencial que lleva a la convicción de la concurrencia del engaño en la falta de apoderamiento legal con el que intervino Jose Ramón en el acto de conciliación, y que aceptó una cantidad que cuanto menos es «dudosa», dicen los jueces «a quibus», sin percatarse que dicha duda corre a favor de los acusados y no al contrario; por otro lado, afirman que «la suma pactada es la correspondiente al despido improcedente y supera ampliamente la reclamada», sin que se nos ofrezca información sobre cuál es tal «cantidad reclamada».

De manera que, repetimos, el punto sustancial era si se había producido, o no, el despido de la trabajadora, o bien lo que había ocurrido era la extinción de la relación laboral a causa de su baja voluntaria. Este es el punto clave, pues si lo que reclamaba la demandante en conciliación, aquí la acusada Ana María , era la correspondiente petición indemnizatoria por tal proceder de la empresa, poco importa que la sociedad demandada fuera representada incorrectamente por su socio y padre, toda vez que la misma existencia del despido neutraliza el ilícito enriquecimiento y convierte lo allí convenido en una cuestión a dilucidar en la vía jurisdiccional social. Este aspecto fue puesto de manifiesto en la instancia, y así lo reconoce la Audiencia, tachando de ineficaz tal alegación defensiva, señalando que «la baja voluntaria de la empresa constituye una cuestión de índole laboral que no puede ser discutida en el procedimiento penal, por ello, aun admitiendo que pueda ser dudosa objetivamente, lo importante es que los dos acusados eran sabedores de que estaba sometida a discusión».

Es decir, afirman que es dudosa la deuda reclamada y siendo ello así, no concurre el elemento de un injusto enriquecimiento que es lo que significa el ánimo de lucro en el marco de un delito de estafa.

Por ello, y analizando ya el recurso, en los dos primeros motivos de la formalización del recurso de casación de Ana María , bajo el anclaje constitucional autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y alegando como infringidos los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, ambos proclamados en el art. 24 de nuestra Carta Magna , ya se pone de manifiesto que de ningún modo se ha acreditado que la trabajadora se diera de baja voluntariamente, no aportándose hoja alguna firmada por la misma, al aludirse sin más base probatoria que dicha baja fue tramitada por una sociedad de abogados laboralistas, eludiendo la parte querellante aportar tal documento. El Tribunal sentenciador tampoco se detiene sobre esta trascendental cuestión, y parece dar a entender que debe ser la acusada quien pruebe que no se dio voluntariamente de baja, lo que supone una intolerable inversión de la carga de la prueba y vulnera en consecuencia el principio de presunción de inocencia.

En definitiva, al no explicarse por la Sala sentenciadora de instancia cómo ha llegado a la conclusión de que la trabajadora no había sido despedida, sino al contrario, que se había dado de baja voluntariamente, aspecto éste al que no dedica ni una sola línea de su atención probatoria, queda desdibujado desde el plano fáctico un componente esencial del engaño, pues si de lo que se trataba era de una reclamación por despido improcedente, conclusión alternativa plenamente racional y desde luego no descartada por la Audiencia -que lo tiene por dudoso-, la circunstancia de haber intervenido un socio sin poder -al estar éste caducado- convierte esa cuestión en meramente laboral y extraña a la vía penal.

Obsérvese que la sociedad es familiar, que los socios son exclusivamente los dos hermanos, es decir, su padre y su tío, junto con sus respectivas esposas; que quien comparece en el acto de conciliación es quien detenta el 50 por 100 del capital social, como se reconoce por la Audiencia (F.J. 2º), y quien representa a la entidad con ese poder (caducado seis meses antes), llegando a un acuerdo que puede constituir un ilícito de contenido laboral o mercantil, e incluso un delito societario, pero desde luego no un delito de estafa, una vez que tenemos que expulsar de los hechos probados por falta de segura acreditación el dato de que la trabajadora hubiera sido despedida, o se hubiera despedido voluntariamente. Las dudas expresadas al respecto por la Audiencia no se pueden despejar contra reo.

Esta Sala Casacional debe realizar un labor, tanto de defensa de la ley, como de garantía de los justiciables.

Por consiguiente, procede estimar ambos reproches casacionales, y estimando la vulneración de la presunción de inocencia, absolver a ambos acusados, sin que proceda ya el estudio de los restantes temas de contenido casacional ni, como es natural, el recurso de Jose Ramón .

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Jose Ramón y Ana María contra Sentencia núm. 513/13 de 22 de julio de 2013 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil catorce.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Catarroja (Valencia) incoó P.A. núm. 30/11 por delito de estafa contra Jose Ramón , con DNI NÚM. NUM000 , y Ana María , con DNI núm. NUM001 , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 22 de julio de 2013 dictó Sentencia núm. 514/13 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos acusados, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mimos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Jose Ramón y a Ana María , con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Ramón y Ana María del delito de estafa intentado por el que fueron acusados , declarando de oficio las costas procesales de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

VOTO PARTICULAR

FECHA:07/04/2014

Voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y al que se adhiere el Excmo. Sr D. Manuel Marchena Gomez, a la sentencia núm. 277/2014, recaída en el recurso de casación núm. 1884/2013, contra sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Valencia por delito intentado de estafa.

Desde el profundo respeto que nos merece la posición de nuestros compañeros de Sala, hemos de discrepar de la sentencia mayoritaria por considerar acertado el criterio de la Audiencia Provincial de Valencia que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito intentado de estafa, estimando que no concurre la vulneración constitucional apreciada en la sentencia de instancia.

1. - La razón que fundamenta la formulación del presente voto particular se concreta en la conveniencia de precisar la solución jurisprudencial para los casos en los que el comportamiento del condenado realiza aparentemente el tipo penal de la estafa, y en los que, sin embargo, se alega por el recurrente que nos encontramos ante una conducta no punible por tratarse del ejercicio de un supuesto derecho de crédito mediante engaño.

   Es decir, se trata de precisar el régimen penal y procesal aplicable a quien alega, frente a una acusación por delito de estafa, ser un acreedor que ha recurrido a la autotutela, para la obtención del pago de un derecho personal legalmente exigible, al margen de las vías legales.

   Partiendo del criterio, acertadamente expresado en la sentencia mayoritaria, de que " quien pretende obtener lo que le corresponde no obra ilícitamente", afirmación que compartimos plenamente, la cuestión que se plantea es la de determinar si dicha licitud de la conducta enjuiciada es meramente subjetiva (ausencia de ánimo de lucro), o material u objetiva (concurrencia de una causa de justificación).

   Aunque ambas soluciones producen efectos similares en el ámbito punitivo, que conducen a la absolución del recurrente, sin embargo sus presupuestos y sus consecuencias, desde el punto de vista jurisdiccional que es el que nos compete, son muy diferentes, tanto en el ámbito probatorio, (carga de la prueba sobre el alcance o la propia existencia del derecho de crédito que se alega ejercitar), que es determinante para la estimación o desestimación del presente recurso, como en el ámbito de la responsabilidad civil (supuestos de error del recurrente sobre la existencia del derecho de crédito reclamado).

2. - La sentencia mayoritaria considera que el ánimo de lucro en el delito de estafa requiere que lo que se pretende obtener a través del desplazamiento patrimonial sea injusto o indebido, pues si lo reclamado es debido o existe una duda razonable al respecto, no concurre el elemento subjetivo típico del delito de estafa, que es el ánimo de lucro ilícito. En consecuencia la sentencia mayoritaria se sitúa manifiestamente en la concepción subjetiva.

   Esta concepción subjetiva, que respetamos y que no desconocemos que cuenta con apoyo doctrinal, se funda a nuestro entender en una incorrecta distinción entre ánimo de lucro y ánimo de hacerse pago, que aunque responde a la postura tradicional de la doctrina española se encuentra hoy claramente superada.

   En un delito de enriquecimiento, como la estafa, el ánimo de hacerse pago no excluye el ánimo de lucro pues en cualquier caso el agente pretende obtener una ventaja patrimonial manifiesta, aunque solo sea la de transformar un derecho de crédito en un derecho de propiedad.

   Las lagunas de punición que genera esta concepción subjetiva resultan preocupantes porque pueden conducir a la ruptura del difícil equilibrio entre la autotutela del crédito a través del engaño, y la protección penal del patrimonio, disminuyendo esta protección frente al fraude patrimonial de forma muy relevante, en perjuicio de la seguridad jurídica y del buen funcionamiento del sistema económico.

3. - En efecto, si consideramos que lo que justifica la conducta de quien recurre al engaño para ejercitar un derecho propio es un elemento subjetivo, el "ánimo de hacerse pago", considerado incompatible con el ánimo de lucro, la consecuencia necesaria es que la mera alegación, con un mínimo de seriedad, de la concurrencia de dicho ánimo, es decir de la voluntad de recuperar un crédito a través del engaño, conduce a la necesaria conclusión de la inexistencia de ánimo de lucro, y en consecuencia de la inexistencia del tipo.

   El juego del principio de presunción de inocencia, y la necesidad de que sea la parte acusadora la que acredite la concurrencia de todos los elementos del tipo, objetivos y subjetivos, impone en esta concepción la necesidad de que sea la parte perjudicada, que ha sufrido el engaño y el desplazamiento patrimonial, la que acredite fuera de toda duda razonable la inexistencia de la deuda que se dice reclamada, con la dificultad que representa la prueba de un hecho negativo.

   La tutela frente al fraude patrimonial, por ejemplo del empresario al que un antiguo socio engaña deliberadamente para privarle de una parte importante de su patrimonio, no se obtendrá sencillamente acreditando la realización por el acusado de una maniobra manifiestamente engañosa, que ha determinado un desplazamiento patrimonial en perjuicio de la parte acusadora, y que ha sido ejecutada con el propósito de obtener un beneficio, ventaja o utilidad para el acusado o para un tercero (ánimo de lucro, en la concepción jurisprudencial mayoritaria).

   Por el contrario, en esta concepción subjetiva, la tutela penal patrimonial exigirá, además, caso de alegar el acusado con un mínimo de concreción que trataba de cobrar una deuda procedente de sus relaciones negociales anteriores, que sea el perjudicado el que pruebe la inexistencia de dicha deuda, dada la necesidad de acreditar el "ánimo de lucro ilícito ".

   La duda, o la inexistencia de prueba en uno u otro sentido, benefician, en todo caso, al acusado, con el consecuente resultado absolutorio y la conservación del patrimonio defraudado. Y con la consiguiente degradación de la tutela penal del patrimonio frente a comportamientos fraudulentos, en perjuicio de la seguridad del tráfico mercantil y de la economía de mercado.

4. - Por ello resulta más congruente situar la licitud de esta conducta en el plano objetivo o material de la concurrencia de una causa de justificación, concretamente el ejercicio legítimo de un derecho, reconocido expresamente en el art 20 7º CP vigente.

   El art 20 7º CP 95 juega en nuestro ordenamiento penal el papel de cláusula general de justificación que permite reconducir a ella los supuestos en que el ordenamiento exige justificar una conducta formalmente típica.

   El legislador ha establecido que la realización o ejercicio de un derecho propio, fuera de las vías legales, solamente constituye una conducta típica, sancionada penalmente, cuando se realiza empleando violencia, intimidación o fuerza en las cosas ( art 455 CP , delito de realización arbitraria del propio derecho).

   A contrario sensu, el ejercicio de un derecho propio fuera de las vías legales, es decir la autotutela del derecho, no es ilegítima desde la perspectiva penal, cuando se utilicen medios no violentos, ni intimidativos y que no recurran a la fuerza, como puede ser la recuperación de un cuadro prestado que no nos quieren devolver, acudiendo a un artificio engañoso.

   Esta conducta realiza el tipo de la estafa, tomando en consideración un concepto jurídico- económico de patrimonio y un concepto jurisprudencial muy reiterado de ánimo de lucro, como propósito de obtener un beneficio, ventaja o utilidad para el acusado o para un tercero. Sin embargo, no es antijurídica porque concurre en ella una causa de justificación, al estar enmarcada en el ámbito de la autotutela de los derechos propios que el legislador penal no considera arbitrario o ilegítimo, porque el agente no ha recurrido a los únicos medios expresamente prohibidos para la autotutela en el art 455 CP .

   En caso contrario, si entendiésemos que la autotutela de un derecho propio mediante engaño se sanciona como estafa y la misma autotutela mediante violencia se sanciona como delito del art 455, nos encontraríamos con el absurdo de que el recurso a la violencia se convertiría en una atenuante, pues la pena de la realización arbitraria del propio derecho del art 455 es manifiestamente inferior a la pena de la estafa.

   En consecuencia, sin entrar en profundidades doctrinales y desde una perspectiva jurisdiccional, en la que no pueden desconocerse consideraciones probatorias o de responsabilidad civil, por ejemplo, resulta más apropiado acoger esta posición objetiva o material, considerando que la razón fundamentadora de la licitud de la autotutela engañosa del crédito, no consiste en el mero ánimo subjetivo del agente, sino en la propia materialidad de la conducta, en la que concurre una causa de justificación, por la realización del propio derecho, a través de medios pacíficos que ni son violentos, ni intimidativos ni recurren a la fuerza.

5. - Situados en el ámbito de la concurrencia de una causa de justificación, las consecuencias probatorias varían sustancialmente.

   Sin necesidad de profundizar en cuestiones que siguen teniendo aspectos controvertidos, es claro que tanto la presunción de inocencia como el principio "in dubio pro reo", juegan un papel diferente en el supuesto de alegación de circunstancias eximentes. Como señalan las STS 139/2008, de 28 de febrero , y STS 493/2005 de 2 de abril , entre otras, no cabe invocar el derecho a la presunción de inocencia " a modo de presunción en sentido inverso como si a la acusación correspondiera la carga de probar la inexistencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal".

   Como regla general, la presunción de inocencia no extiende su tutela con la misma amplitud a las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, por lo que, en principio, según afirmación tópica de la jurisprudencia, estas circunstancias han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo.

   Todo ello sin perjuicio de que cuando la defensa consigue introducir una base razonable acerca de la concurrencia de una circunstancia eximente, pueda ésta ser acogida. Pero en todo caso la carga de la prueba de la inexistencia, falta de vigencia, o inexigibilidad de la deuda meramente invocada y no probada por el acusado, ya no constituye necesariamente una carga del perjudicado por la estafa.

6. - Llegados a este punto podemos ya introducir otra perspectiva, que constituye la prueba del nueve de la necesidad de prescindir de la concepción subjetiva en este ámbito. Nos referimos a los supuestos de error y su repercusión sobre la responsabilidad civil.

   La concepción subjetiva no otorga relevancia alguna al error del agente sobre la existencia efectiva de la deuda que dice reclamar. Desde esa perspectiva, la conducta no es típica aunque el derecho que se pretende reclamar no exista en modo alguno, mientras el sujeto crea en su existencia.

   Supongamos en el supuesto anteriormente citado del empresario estafado por un antiguo socio que alega que al enriquecerse con el patrimonio del perjudicado solamente pretendía cobrar antiguas deudas, que el autor de la estafa está absolutamente convencido de que las deudas existen, pero el perjudicado puede demostrar que nunca han existido.

   Pues bien, desde la perspectiva de la concepción subjetiva, a la que se acoge implícitamente la sentencia mayoritaria, la inexistencia de la deuda es irrelevante. Lo único determinante para la concurrencia del tipo es el ánimo del autor, y si el acusado actuaba efectivamente con ánimo de hacerse pago, no concurre el ánimo de lucro, no se satisface el tipo de la estafa y la sentencia debe ser absolutoria, en lo que se refiere tanto a la responsabilidad penal como a la civil.

   En consecuencia, y aunque se haya acreditado que la deuda no existe, el acusado no puede ser condenado siquiera a devolver el dinero fruto del engaño. Lo mantendrá en su patrimonio, salvo proceso civil posterior.

7. - Enmarcándonos, sin embargo, en la concepción objetiva, si el acusado actuó de buena fe absolutamente convencido de que ejercitaba un derecho legítimo, y llegamos a la convicción de que este error era invencible, nos encontraríamos ante un error sobre la concurrencia de una causa de justificación, una especie de ejercicio legítimo de un derecho putativo, que como error de prohibición podría llegar a determinar la absolución penal del acusado.

   Pero en estos supuestos de error de prohibición, conforme a lo dispuesto en el art 118 2º CP , en relación con el art 14 del mismo texto legal , subsiste la responsabilidad civil. Por lo que en caso de inexistencia de la deuda, y si se apreciase el error invencible, el acusado seria en todo caso condenado a devolver el dinero obtenido como fruto del engaño, restaurándose, al menos civilmente, el daño causado.

8. - Aplicando lo ya expresado al supuesto enjuiciado, estimamos que el recurso debió ser desestimado, confirmándose la sentencia impugnada.

   La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia condenó a los recurrentes, padre e hija, como autores de un delito intentado de estafa, por haberse concertado en un acto de conciliación laboral, para que la empresa, representada por el padre que conocía que su cargo de administrador solidario ya había caducado, y que actuó a espaldas del otro administrador, le reconociese una indemnización de 53.250 euros por despido improcedente. Según el relato fáctico ambos acusados actuaron de común acuerdo, con ilícito ánimo de lucro a favor de la trabajadora y en perjuicio de la sociedad, toda vez que dichas cantidades no le correspondían, al no haber sido despedida y haberse dado voluntariamente de baja .

   Como señala la sentencia de instancia los acusados no han discutido el relato de hechos de la acusación en su aspecto objetivo o material, perfectamente demostrados a través de la prueba documental aportada a autos (acto de conciliación más título del acuerdo expedido) y el testimonio de la empleada del banco que custodiaba la cuenta de la sociedad perjudicada. Considera el Tribunal sentenciador que el carácter ficticio de la conciliación y el propósito fraudulento de la misma salta a la vista, por el simple dato del parentesco de los dos contratantes y sus confesados intereses comunes, así como el resultado perjudicial que obviamente ocasionaba al tercero ajeno a la operación, si hubiera llegado a consumarse.

   Estima el Tribunal sentenciador que la prueba de estos hechos, constitutivos de la infracción penal, no admite dudas en tanto que vienen reflejados en los actos documentados llevados a cabo por los dos acusados, a los que se suman sus propias declaraciones, que en vez de mostrar razones exculpantes han venido a confirmar la intencionalidad dolosa de dicha actuación documentada (se refiere el Tribunal sentenciador a la práctica admisión del engaño).

   Seguidamente el Tribunal sentenciador relaciona y especifica hasta ocho indicios diferentes, que se acumulan de una forma plural y confluyente para acreditar el carácter fraudulento del acto de conciliación.

   Entre ellos que el acto de conciliación se presenta ostensiblemente fuera de plazo, y sin embargo la demandada no opone dicha extemporaneidad a pesar de contar con el asesoramiento de un letrado, lo que pone de relieve el concierto fraudulento entre ambos acusados para "fabricar" un título ejecutivo en beneficio propio y perjuicio de la empresa.

   También se destaca por el Tribunal sentenciador que la suma que se consigna en el título fraudulento supera ampliamente la cantidad reclamada en la demanda de conciliación, es decir que en el título prefabricado fraudulentamente para obtener por vía ejecutiva el desplazamiento patrimonial perseguido, se consigna una cifra que es notoriamente superior a la reclamada inicialmente, y pese a todo el coacusado, padre de la demandante, la acepta, lo que únicamente es posible entender admitiendo que están concertados para perjudicar a la empresa, obteniendo el máximo posible, en este caso más de 50.000 euros.

   También se destaca que el acusado manifiesta que acude al acto de conciliación para apoyar a su hija, pero acaba interviniendo en representación de la sociedad, pactando en perjuicio de ésta una cantidad superior a la reclamada.

   Destaca también el Tribunal sentenciador que no es creíble que el acusado llevase en el coche casualmente una escritura de poder, por cierto referida a unos poderes que le constaba estaban caducados, y la utilizase para acreditar en ese instante la representación de la empresa, pudiéndose inferir que la simulación fraudulenta de la conciliación estaba premeditada.

9. - De estos y otros indicios deduce, con buen criterio, el Tribunal sentenciador, que " el concierto para la creación formal de un título que sirviera de medio engañoso para la obtención del desplazamiento patrimonial en perjuicio de los socios, está sobradamente acreditado ", y hay que coincidir con el Tribunal sentenciador que efectivamente es así, por lo que no debió apreciarse, a nuestro entender, la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   Está suficientemente acreditada por prueba documental, testimonial e indiciaria, la "fabricación" fraudulenta de un título ejecutivo por concierto entre los dos acusados, aprovechando unos poderes caducados, con la intención de utilizarlo para obtener un desplazamiento patrimonial en beneficio de uno de los acusados y en perjuicio de un tercero, lo que constituye el presupuesto fáctico suficiente para la condena por delito de estafa en grado de tentativa realizada en la sentencia impugnada .

10. - La sentencia mayoritaria, que respetamos, acudiendo a la concepción subjetiva sobre los supuestos de autotutela del crédito, a la que nos hemos referido, se apoya en que la parte recurrente niega la baja voluntaria, alegando la condenada que en realidad le correspondía una indemnización por despido, y que esa es la deuda que pretendía cobrarse mediante el título ejecutivo concertado con su padre.

    A partir de ahí la sentencia mayoritaria establece que "quien pretende obtener lo que le corresponde no obra ilícitamente", y que la maniobra que caracteriza el delito de estafa ha de estar guiada por un "ánimo de lucro injusto", lo que nos sitúa en la concepción subjetiva anteriormente expuesta.

    La sentencia mayoritaria razona que la propia sentencia de instancia refiere que la cantidad fijada en el acto de conciliación "es cuando menos dudosa", " sin percatarse de que dicha duda corre a favor de los acusados", con lo que nos situamos en el punto cuestionado por nuestra exposición anterior.

    La maniobra manifiestamente engañosa (conciliación fuera de plazo, con el propio padre de la reclamante, aceptando una cantidad mayor que la pedida, con poderes caducados, etc.), que realiza el tipo de la tentativa de estafa, está acreditada, pero la alegación de que el concierto fraudulento entre padre e hija en perjuicio de la empresa, solo pretendía el cobro de una deuda, desplaza la carga de la prueba sobre la inexistencia y cuantía de la deuda sobre la parte perjudicada. Aunque la realidad y alcance de la deuda no está acreditada, e incluso consta que la tentativa de estafa tenía por objeto una cantidad que superaba ampliamente la reclamada, la mera existencia de la duda " corre a favor de los acusados " y determina la estimación del recurso.

    En consecuencia la ratio decidendi de la estimación del recurso que no compartimos consiste en que el ánimo de lucro queda excluido en la estafa cuando la parte recurrente alega que mediante la maniobra engañosa pretendía cobrarse una deuda propia, aunque la deuda no se haya acreditado, y su propia cuantía sea dudosa.

    Frente a ello estimamos, por las razones anteriormente expuestas, que en un delito de enriquecimiento, como la estafa, el ánimo de hacerse pago no excluye el ánimo de lucro pues en cualquier caso el agente pretende obtener una ventaja patrimonial manifiesta, aunque solo sea la de transformar un derecho de crédito en un derecho de propiedad.

    Y, en consecuencia, debió desestimarse el recurso interpuesto, dado que los elementos objetivos del delito intentado de estafa estaban plenamente acreditados, y la mera alegación de que se pretendía utilizar el título ejecutivo fraudulentamente obtenido para cobrarse una deuda dudosa, no excluye la concurrencia del ánimo de lucro propio de la estafa.

    Todo ello dicho con el máximo respeto al criterio sostenido en la sentencia mayoritaria, y solo con la finalidad de precisar el régimen penal y procesal aplicable a quien alega, frente a una acusación por delito de estafa, ser un acreedor que trata de cobrar un deuda dudosa.

    Candido Conde-Pumpido Touron Manuel Marchena Gomez

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.