ATS, 30 de Marzo de 2014
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2014:3246A |
| Número de Recurso | 1969/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil catorce.
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El 9 de enero de 2014 se dictó sentencia por esta Sala cuyo fallo dice así:
Condenamos a los acusados Daniela Agueda , Argimiro Placido y Cecilio Fidel , como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína , en la modalidad agravada de notoria importancia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de 7 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 400.000 euros ; y como autores de un delito de integración en grupo criminal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y tres meses de prisión , con la misma pena accesoria anteriormente referida.
De otra parte, condenamos a Raquel Carla como autora de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína , en la modalidad de notoria importancia , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 7 años, seis meses y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 400.000 euros ; y como autora de un delito de integración en grupo criminal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Condenamos a Elvira Tamara , Victorio Vidal , Olegario Pablo , Abel Gabino , Pedro Urbano y Justa Violeta como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína , en la modalidad agravada de notoria importancia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de 6 años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 400.000 euros ; y como autores de un delito de integración en grupo criminal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión , con la misma pena accesoria anteriormente referida.
Condenamos a Lucas Vicente y a Fidel Urbano como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en su modalidad básica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 10.000 euros , pero esta solo para el primero, con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago por insolvencia.
Condenamos a Luciano Nicanor , Franco Olegario , Concepcion Matilde y Onesimo Claudio como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en su modalidad básica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 10.000 euros , pero esta pena pecuniaria solo para el acusado Luciano Nicanor , con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago por insolvencia.
Por último, condenamos a Alfredo Urbano como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en su modalidad básica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, excluyéndose pues la imposición de la pena de multa.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
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Contra esa resolución formuló incidente de nulidad de actuaciones la representación de las penadas Daniela Agueda y Elvira Tamara con fecha 4 de marzo de 2014. En el suplico del escrito de las promoventes se solicita que se deje sin efecto la condena de ambas penadas por el delito de integración en grupo criminal a las penas de un año y tres meses, y un año de prisión, respectivamente, alegando que se ha infringido el principio de legalidad desde la perspectiva de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, por no hallarse en vigor en art. 570 ter cuando fueron ejecutados los hechos delictivos.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre ; 74/2003, de 23 de abril ; 237/2006, de 17 de julio ; y 126/2011, de 18 de julio ).
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio ).
Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio ), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo , al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241. 1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.
En este caso la representación de las penadas Daniela Agueda y Elvira Tamara presenta un escrito interesando la nulidad de la sentencia de casación en lo que respecta a la condena de ambas por el delito de integración en grupo criminal, previsto en el art. 570 ter del C. Penal , al estimar que se ha vulnerado el principio de irretroactividad de la ley penal cuando la nueva norma perjudica al reo, principio que aparece recogido en el art. 9.3 de la CE , que ha de ponerse en relación con el art. 25.1 CE , y también con lo dispuesto en el art. 2 del C. Penal .
El argumento en que se fundamenta la pretensión de nulidad de la defensa de las penadas es que el art. 570 ter del C. Penal no se hallaba todavía en vigor cuando cometieron los hechos delictivos, por lo que, una vez que esta Sala considera que deben ser absueltas del subtipo agravado de organización ya no cabe aplicarles el de grupo criminal, de modo que al condenarlas por el nuevo delito en lugar del subtipo de organización criminal se habría incurrido en una aplicación retroactiva de la norma penal.
El razonamiento de la defensa de las impugnantes parte de una premisa errónea en lo que se refiere a la aplicación de la reforma penal del 22 de junio del año 2010. Y es la de que considera, al menos implícitamente, que cabe aplicar de forma fragmentaria la referida reforma. De manera que muestra su aquiescencia para que se le aplique el nuevo art. 368 del C. Penal , a través del cual la horquilla punitiva en que incurrieron las penadas pasa de ser de 9 años y un día a 13 años y 6 meses de prisión (tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia) a otra que solo comprende de 6 a 9 años de prisión, pero al mismo tiempo interesa que se deje sin aplicación el nuevo tipo de grupo criminal previsto en el art. 570 ter instaurado por la reforma de 2010.
Por consiguiente, la tesis sobre irretroactividad y ley más favorable que pretende que se aplique la parte impugnante consiste en que, de una parte, se opere con el nuevo art. 368, párrafo primero, inciso penúltimo, en relación con el art. 369.5ª del C. Penal , y de otra parte que no se opere en cambio con el nuevo art. 570 ter implantado por la referida reforma para delitos perpetrados en organización o en grupo. Es decir, postula que se aplique fragmentariamente la reforma del año 2010, creando una especie de nuevo Código Penal mixto que posibilite que en una misma sentencia se apliquen los preceptos de la reforma que benefician y que se excluyan aquellos que perjudican.
Sin embargo, ello es claro que no procede, puesto que la disposición transitoria primera de la LO 5/2010, de 22 de junio , que fue la que reformó los referidos preceptos del C. Penal, establece que para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en la nueva Ley.
Por lo tanto, ha de optarse por el texto legal previgente completo o por la nueva Ley completa, pero lo que no cabe es trocear la nueva ley y aplicar solo los fragmentos normativos que les favorecen y excluir los que les perjudican a las recurrentes. Y esto último es lo que intenta conseguir la parte impugnante en el escrito que presenta ante esta Sala.
Así las cosas, debe quedar claro que si a las dos penadas se les aplicara el texto legal anterior a la reforma la pena mínima que habría de aplicárseles sería la de 9 años y un día de prisión ( art. 368 en relación con el anterior art. 369.6ª del C. Penal ). En cambio, con la aplicación que ha efectuado esta Sala de la reforma del C. Penal a Daniela Agueda se le impuso una pena total de 8 años y 3 meses de prisión y a Elvira Tamara se le impuso una pena total de 7 años y un día de prisión. Por lo cual, ambas han resultado beneficiadas con la aplicación retroactiva que se hizo en casación de la reforma del C. Penal de junio de 2010.
Resulta, pues, patente que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de las impugnantes. De ahí que proceda inadmitir a trámite el incidente promovido por la defensa de ambas penadas.
LA SALA ACUERDA :
Inadmitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación de Daniela Agueda y Elvira Tamara contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2014 , que resolvió el recurso de casación que interpusieron, entre otros, las penadas ahora promoventes.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado.
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SAP Sevilla 615/2014, 21 de Noviembre de 2014
...que en una misma sentencia se apliquen los preceptos de la reforma que benefician y que se excluyan aquellos que perjudican..." ( ATS de 30 de marzo de 2014 ), lo que no resulta En cuanto al pronunciamiento relativo a las costas procésales la Magistrada desestima la pretensión deducida,...d......