ATS, 2 de Abril de 2014
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2014:3115A |
| Número de Recurso | 439/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de abril de dos mil catorce.
Dada cuenta;
ÚNICO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 439/2013, seguido en esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpuesto por la procuradora doña Gloria Messa Teichman, en representación de AUTOPISTA DEL HENARES, SOCIEDAD ANÓNIMA, CONCESIONARIA DEL ESTADO, SOCIEDAD UNIPERSONAL ("Henarsa" o "Concesionaria"), por auto de 8 de enero del corriente se acordó no haber lugar a la medida cautelar de suspensión solicitada por la recurrente y condenarla en costas.
Notificado a las partes el referido auto, por escrito registrado el 18 de febrero de 2014 la representante procesal de Henarsa ha interpuesto recurso de reposición contra el mismo y, expuestos los motivos que ha estimado oportunos, ha solicitado a la Sala que
"(...) dicte resolución por la que, estimando el presente recurso de reposición, revoque dicho Auto y dicte otro en su lugar por el que se adopte la medida cautelar solicitada por esta parte en términos plenamente conformes a la súplica de nuestro escrito de 29 de noviembre de 2013, sin imposición de costas, con todo lo demás que proceda en derecho".
Por su parte, el Abogado del Estado, en virtud del traslado conferido por diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2014, ha impugnado el referido recurso, solicitado su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada, con imposición de costas al recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.
Autopista del Henares, S.A. Concesionaria del Estado (HENARSA) nos dice en su recurso de reposición que, seguramente, por no haber sabido explicarse con la debida claridad cuando solicitó la medida cautelar denegada por el auto que ahora impugna, no acogimos su pretensión de ordenar el inmediato desembolso por la Administración General del Estado de las cantidades que, en concepto de préstamo participativo y de conformidad con la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , pidió entre octubre de 2011 y octubre de 2013. Y que, por esa razón, no hemos reparado en que la cuestión objeto de debate es el impago de los préstamos participativos por sobrecostes de expropiaciones que ha privado a HENARSA de liquidez para abonar los justiprecios y le ha obligado a solicitar la declaración de concurso de acreedores y a arrostrar el riesgo de que se produzca su liquidación en perjuicio de usuarios, acreedores y trabajadores.
Añade que no ha pretendido que reconozcamos que esos sobrecostes han alterado el equilibrio económico-financiero de su concesión, dado que ese reconocimiento se produce ex lege cuando el importe de las expropiaciones excede del 175% de las cantidades previstas en la oferta adjudicataria. Y que tampoco se discute su derecho a los préstamos participativos porque la Administración lo reconoció en el Real Decreto 1610/2010, de 26 de noviembre, y el mayor coste de las expropiaciones ha sido compensado ya con incrementos de tarifa y plazo por dicho Real Decreto. Dice, además, que si aludió a otras causas de desequilibrio no era para sostener que coadyuvaran a la falta de liquidez causante de la declaración de concurso sino para poner de manifiesto que hay otras acciones y omisiones de la Administración pendientes de restablecimiento del equilibrio.
Y, para mostrar con más claridad cuál es el objeto del recurso contencioso-administrativo, pasa HENARSA a explicárnoslo. Tras exponer en qué consiste, afirma que el auto de 8 de enero de 2014 es inválido (i) porque no ha tomado en consideración el periculum in mora a pesar de su indudable existencia; (ii) porque la medida que solicita no perturba los intereses generales ni los de terceros; (iii) porque no advierte la presencia del fumus boni iuris ; (iv) y porque lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva.
Por su parte, el Abogado del Estado nos pide que desestimemos el recurso de reposición de HENARSA.
A su entender, no existe perjuicio en la demora ya que la recurrente ha sido declarada en concurso con las consecuencias que esto acarrea y que pretende un adelantamiento no sólo de un fallo estimatorio sino también de su ejecución, lo cual no es propio de las medidas cautelares, pues tienen por objeto asegurar la finalidad del recurso, no adelantar su resultado.
Reitera, asimismo, que de concederse la medida se perjudicarán los intereses públicos porque el préstamo participativo pierde su finalidad ante la declaración de concurso, la cual impide su reembolso.
Por último, afirma que no hay apariencia de buen derecho porque HENARSA no ha acreditado la concurrencia de los elementos de hecho que darían lugar al otorgamiento del préstamo participativo ni se dan las circunstancias para apreciarla a efectos de la adopción de la medida cautelar.
Las circunstancias del caso están claras y, también, los argumentos de las partes. Y, a la vista de unas y otros, no procede revocar nuestro auto de 8 de enero de 2014 .
HENARSA, efectivamente, pretende que en este momento inicial del proceso, no sólo le reconozcamos el derecho cuya reclamación es el objeto del recurso que ha entablado, sino que, como dice el Abogado del Estado, ordenemos ya su satisfacción, anticipando así el fallo y su ejecución al desarrollo del proceso. Parece que esta aspiración va más allá, tal como también observa el representante de la Administración, del sentido propio de las medidas cautelares. Impedir que el recurso pierda su finalidad legítima no equivale a sustituir el proceso por el incidente previsto en los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción y convertir la apariencia de buen derecho en la razón de decidir.
Por otra parte, el cumplimiento de los requisitos a los que está sujeta la concesión de los préstamos participativos --y que el escrito del recurso de reposición recuerda con tanta claridad-- deberá ser objeto de comprobación en la causa a la vista del expediente administrativo pues el acogimiento de las solicitudes anteriores de HENARSA porque cumplían los requisitos exigidos no significa necesariamente que las ulteriores hayan justificado debidamente la observancia de todos. De ahí que sea precisa esa constatación en el curso de proceso.
En estas condiciones no se puede decir que concurran en este caso las circunstancias --recordadas en el auto recurrido-- en las que se ha venido admitiendo la apariencia de buen derecho como razón para conceder medidas cautelares.
En cuanto al peligro de que se produzca una situación irreversible que haga inútil el recurso, hemos de reiterar cuanto ya dijimos al dictar el auto que la actora considera inválido, pues las alegaciones que ha hecho HENARSA no cambian los hechos relevantes entonces apreciados. A saber, que la situación de la concesionaria es fruto de una pluralidad de causas, entre las que la desestimación por silencio de sus solicitudes trimestrales de préstamos participativos a partir de octubre de 2011 no es la única aunque sea muy importante.
Además, presentada ya la demanda el 14 de marzo de 2014 y abierto el plazo para que la Administración la conteste, vista la naturaleza de la controversia que se nos ha sometido, es previsible una tramitación ágil del recurso que nos permita dictar sentencia y resolver en ella, con todos los elementos de juicio, los extremos que se nos han planteado.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 1.000 . Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
Por todo lo dicho,
Que no ha lugar al recurso de reposición interpuesto por Autopista del Henares, S.A. Concesionaria del Estado (HENARSA), contra el auto de 8 de enero de 2014 y condenarla en costas en los términos del último de los razonamientos jurídicos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
