STS 268/2014, 2 de Abril de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera, instruyó sumario nº 1/2011, contra Esteban , por delitos de abuso sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 3 de junio de 2013, en el rollo nº 13/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"En octubre de 2009, Micaela , de 12 años de edad, que habitualmente vivía en compañía de su madre en Sant Adriá de Besós (Barcelona), se hallaba pasando una temporada en Antas con su padre, el procesado Esteban , y con su hermano mayor, entre las 2 y las 3 horas de un día no determinado a finales de dicho mes de octubre, el procesado, hallándose bajo la influencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas que limitaba levemente su capacidad de autocontrol, entró en el dormitorio de Micaela , y aprovechando que dormía, le introdujo una mano debajo de la ropa acariciándole los pechos, mientras le introducía un dedo de la otra mano en la vagina. Micaela se despertó y, al percatarse de lo que hacía su padre, se lo recriminó, ante lo cual el procesado se marchó de la habitación.

A consecuencia de ello, Micaela sufrió trastorno pos estrés post traumático de carácter leve, tardando en sanar 120 días." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Debemos condenar y condenamos al procesado Esteban , como autor directo de un delito de abusos sexuales ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de adicción al alcohol, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; INHABILITACIÓN ESPECIAL POR TIEMPO DE CINCO AÑOS para el ejercicio del derecho de la patria potestad, y PROHIBICIÓN POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS de acercarse a menos de 500 metros a Micaela , a su domicilio y a su lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio.

El procesado deberá indemnizar a Micaela en las cantidades de TRES MIL SEISCIENTOS EUROS por tiempo de curación y DIEZ MIL EURO por daño moral.

Imponemos al procesado el pago de las costas.

En cuando a la solvencia o insolvencia, estése al resultado de la pieza de responsabilidad civil. " (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., art. 5.4 de la LOPJ y art. 24. de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de marzo de 2014.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Formula el penado un único motivo de casación por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando que la condena no satisface las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Reprocha a la resolución impugnada que parta, como único fundamento, de la declaración de la víctima. Estima que dicho testimonio carece de la consistencia suficiente para acreditar la imputación ya que, otros medios de prueba suscitan dudas razonables sobre el relato de la víctima y con ello privan de objetividad a la certeza sobre la veracidad de la imputación.

Datos que se alegan a tal efecto, y que se afirman probados, son: a) que la menor compartía habitación con su hermano testigo de descargo, por lo que su presencia en el escenario, en el que la víctima sitúa el hecho, hace que la imputación resulte inverosímil; b) que ese mismo testimonio da cuenta de que la menor le refirió que la denuncia, por ella formulada contra su padre, era mendaz y fruto de la presión ejercida por la madre común de víctima y testigo; c) que según constata el propio informe psicológico, la menor tenía una mala predisposición contra su padre y d) que la menor les manifestó haber formulado con anterioridad denuncias contra la madre y el compañero de ésta, que después no había mantenido.

También que la testigo Dª Brigida era ya pareja del acusado y convivían y que, por ello, sabía que su marido no acudió a la habitación de la menor, permaneciendo con la testigo los pocos días y noches que paraba en casa, debido a su profesión de camionero.

2. - La sentencia de instancia efectivamente justifica la imputación en el medio probatorio constituido por la declaración de la víctima. Y argumenta, sobre la asunción de tal testimonio, que el informe pericial psicológico proclama del mismo que es ajustado a "criterios básicos de credibilidad".

Ciertamente la sentencia también justifica que no asuma lo manifestado por el testigo hermano de la menor. Pero lo hace con exclusiva referencia a la fiabilidad de que el mismo pueda recordar lo ocurrido en una fecha tan alejada en el tiempo. Sin que examine la sentencia lo que ese testigo relata sobre compartir la habitación con su hermana y, muy particularmente, lo que el testigo hermano manifiesta acerca del reconocimiento ante él por la víctima de que lo que había testimoniado o denunciado era falso.

Tampoco reflexiona la sentencia sobre el ambiente de litigiosidad en que se desenvolvía la relación entre los progenitores de la dicha víctima, ni, pese a lo significativo que resulta, la constatación en el informe pericial citado de que la menor había denunciado con retractación posterior a su madre y pareja por supuestos malos tratos.

Finalmente la sentencia descarta la relevancia del testimonio de Dª Brigida por estimar, no sólo que la menor declaró, en fase previa al juicio, que por esas fechas su padre había roto con otra pareja ¬ Mariola ¬, sino también porque estima el Tribunal de instancia que lo trascendente es el dato admitido de que la menor convivía en esas fechas con el padre.

La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

En este sentido puede verse nuestra reciente STS nº 255/2014 de 19 de marzo .

1.- Los silencios de la sentencia de instancia acerca de esenciales alegatos del recurrente en el motivo único, han determinando que este Tribunal hiciera uso de la facultad conferida por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal examinando el acta ¬video¬ del juicio oral y diligencias de la instancia. Y no para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba, ya llevada a cabo por el Tribunal de la instancia, sino para valorar si la certeza, que se refleja en la sentencia recurrida, puede caracterizarse de objetiva, en el sentido de asumible por la generalidad, en función de la capacidad de las objeciones de la defensa para suscitar dudas razonables respecto de la misma.

Pudimos así constatar que el testigo hermano no se limita a decir que en una fecha determinada pudo comprobar que el padre no se acercó a su hermana. El hermano declara en el juicio oral :

Que en la época ¬no solo en una fecha determinada¬ en que se sitúan los hechos convivía con su padre. Tenía entonces 16 años y su hermana doce.

Que también convivía en esa época con ellos una compañera de su padre ¬ Brigida ¬ , que depuso como testigo, habiendo cesado, cerca de un año antes, la convivencia con la otra compañera de su padre conocida por Mariola .

Cuando su hermana fue a vivir con ellos a casa de su padre compartían habitación el testigo y la menor, pasando las noches en vigilia ante el ordenador hasta que se acostaba ya por la mañana.

Su hermana había ido de vacaciones, pero después dijo que se quería quedar porque la madre y el compañero de ésta le maltrataban.

La convivencia cesó un día que apareció su madre a recogerla.

Concluido el interrogatorio, a través de la presidencia del Tribunal es preguntado el testigo y manifiesta: que el año anterior del juicio oral, estando con su hermana ésta le dijo que la denuncia que había formulado contra su padre era falsa y que la interpuso porque la madre le presionó. Hecho que sitúa en 29 de agosto de 2012 recordando que en tal fecha su madre le echó de casa al discutir por esa revelación.

La testigo Dª Brigida declara en juicio oral en el sentido que alega el recurrente.

2. - El examen detallado del informe psicológico sobre la credibilidad de la menor, ratificado en juicio oral, nos permite advertir que el mismo apenas recoge como anamnesis otra información que la ya disponible para el Tribunal por constar en las actuaciones. La metodología pericial se circunscribió a una exploración de la menor y a la aplicación de lo que denominan inventario de evaluación de personalidad para adolescentes.

El informe no se extiende en relacionar la funcionalidad del test indicado, en referencia concreta a la cuestión de la credibilidad del menor como testigo. Al menos resulta indicativo de eventuales trastornos de la personalidad. Es de subrayar que en ese informe los peritos afirman de la testigo menor lo siguiente:

Perfil válido con estilo de respuesta levemente inconsistente.

Rasgos atenuados de personalidad límite, manifestada en inestabilidad emocional e impulsividad.

Tal como la defensa alegara recoge en la anamnesis que la menor denunció a su madre y la pareja de ésta por amenazas y malos tratos , acusación de la que se desdijo con posterioridad y que imputó a presiones del entorno paterno y también se da cuenta de que las relaciones con el padre se caracterizan, entre otros datos por el rechazo por parte de la menor.

También confirma el informe que la ruptura de la menor con el hermano data del año anterior, ratificando la declaración hecha por el hermano testigo en el sentido de que fue en agosto de 2012 cuando la madre le echa de su casa a raíz del reconocimiento por la menor de que la denuncia contra el padre era falsa y fruto de la presión de la madre.

Ciertamente el informe concluye que el testimonio de la menor "se ajusta a criterios básico y esenciales de credibilidad".

De esa recopilación de resultados probatorios, omitidos en la sentencia recurrida, debemos concluir la entidad de las objeciones formuladas contra la certeza en que se situó el Tribunal de instancia, que, como veremos, no puede ser compartida por la generalidad, privándose así de la objetividad que la presunción de inocencia exige.

En efecto, por un lado, la sentencia de instancia, desecha el testimonio del hermano menor atendiendo a un único aspecto ¬la imposibilidad de que recuerde con exactitud el día de los hechos¬ cuando más relevante que eso son dos datos: a) que dormía su hermana en una habitación en la que, más que un día, siempre dormía el testigo, lo que haría imposible el hecho denunciado sin que él se apercibiera y b) que el hermano relata como su hermana le reconoce que la denuncia que formuló era falsa, y lo dice con referencia a un día y ocasión que precisa muy concretamente. El 29 de agosto de 2012, conviviendo ambos con la madre y tras ver la menor en el ordenador del hermano testigo la foto de otra hija del padre común. La menor víctima manifiesta querer conocerla en Almería, a lo que su hermano reprocha que su padre no lo consentirá dada la denuncia interpuesta. Es entonces cuando la menor dice que es falsa la denuncia y surge una discusión con la madre que concluye con la marcha del hijo nuevamente al domicilio del padre.

Tampoco parece razonable excluir el testimonio de la última compañera del acusado que la sentencia desatiende solamente por entender que su presencia en el escenario de los hechos denunciados no es relevante. Cuando, dada la poca frecuencia de presencia del acusado en el domicilio ¬por su profesión de camionero¬ aquella presencia es relevante a efectos de la capacidad de percibir un gesto tan extraño como el abandono de su dormitorio, donde estaba con la testigo, para acudir al de la hija.

Desde luego la sentencia no justifica en modo alguno la concurrencia de razones que minen la credibilidad de tales medios de prueba de descargo. En realidad tampoco desvirtúa las serias razones que predican razonables sospechas sobre la de la testigo de cargo. Así nada dice la sentencia sobre el dato, elocuente al respecto, de que la misma menor denuncie a su madre cuando convive con el padre y al padre cuando lo hace con la madre. Añadiéndose la circunstancias de que se desdice de una de las denuncias.

Por ello hemos de concluir, no solamente con que existen dudas razonables subjetivas en el Tribunal de casación, sino que el Tribunal de instancia debió objetivamente dudar de la veracidad del testimonio de la menor aparente víctima y, por ello, de la imputación. Lo que implica falta de certeza suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser estimado.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Esteban , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Almería, con fecha 3 de junio de 2013 , que le condenó por un delito de abusos sexuales. Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 13/2012, seguida por la Sección Primera. de la Audiencia Provincial de Almería, dimanante del Sumario nº 1/2011, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera, por delitos de abuso sexual, contra Esteban con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1970, hijo de Andrés y de Candida , natural de Barcelona, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de junio de 2013 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ÚNICO.- No se admite la declaración de hechos probados de la recurrida.

ÚNICO.- Por las razones dichas en la sentencia de casación no consideramos probados los hechos imputados, más allá de tener por tales que la menor denunciante convivía con su padre al tiempo en que la denuncia fija los hechos imputados.

Por ello procede la libre absolución del acusado.

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al acusado Esteban del delito de abusos sexuales por el que venía acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas por razón de tal acusación, con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.