ATS, 8 de Abril de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2014:3121A |
| Número de Recurso | 1101/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil catorce.
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- La representación procesal de la mercantil "WINTERRA, S.A.", presentó el día 10 de abril de 2013 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 151/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1366/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña.
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- Mediante diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2013, se tuvo por interpuesto el recurso de casación, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
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- La Procuradora, Doña Mª Paloma Manglano Thovar en nombre y representación de la mercantil "WINTERRA, S.A.", presentó escrito ante esta Sala el 17 de mayo de 2013, personándose como recurrente. No se ha personada ente esta Sala, la mercantil "CURFIL INMOBILIARIA, S.A.", en concepto de parte recurrida.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Por providencia de fecha 16 de noviembre de 2013 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado con fecha 20 de diciembre de 2013, la parte recurrente entendía que no existían las causas de inadmisión que fueron puestas de manifiesto y solicitaba la admisión del recurso de casación, mientras que la parte recurrida, no ha presentado escrito de alegaciones.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Conforme se deduce del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias, se ha tenido por interpuesto recurso de casación contra una Sentencia dictada, en segunda instancia, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía que excede del límite exigido por el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , cauce de acceso a casación que fue debidamente invocado por la recurrente; si bien a la vista del escrito de interposición, como se examinará, y teniendo en cuenta las alegaciones que la parte recurrente ha formulado tras el trámite preceptivo del apartado 3 del art. 483 de la LEC , el recurso que desarrolla no puede ser admitido. El recurso se articula en un motivo único, por incorrecta aplicación de los arts. 1152 , 1153 , 1154 y 1155 CC , y en particular del art. 1154 CC , por inaplicación de la facultad moderadora de la pena cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
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- Así el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, pues se funda el motivo de casación implícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida o en la omisión total o parcial de los hechos que la AP considera probados ( Art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 477.1 LEC ), y esto es así porque la parte funda su recurso en que es obligatorio para el tribunal efectuar la moderación de la pena, al haber sido la obligación no totalmente incumplida, sino irregularmente cumplida, porque se ha ejecutado correctamente el 93,77 %, eludiendo que la prueba pericial acredita que la obra no podía darse por terminada, existiendo numerosos defectos y partidas mal ejecutadas con un bajo nivel de acabados. La prueba testifical e interrogatorio de parte acreditan las desviaciones y retrasos en la planificación prevista. La AP tiene por acreditado el incumplimiento esencial y resolutorio del contrato de obra, que no terminó la obra en el plazo previsto inicialmente ni en los fijados en las ampliaciones sucesivas que le concedió la demandada, incluido el plazo finalmente establecido en la transacción de 4 de febrero de 2010, en la que se contempla una nueva pena para el caso de incumplimiento de este último término con fecha final en el 30 de abril de 2010. La sentencia recurrida tiene por acreditado que en esa transacción de 4 de febrero de 2010 , «...se contempla una nueva pena para el caso de incumplimiento de este último término con fecha final en el 30 de abril de 2010 y se manifiesta que esta penalización " es independiente de otras que ya se han aplicado con anterioridad a este momento que despliegan plenos efectos en los términos pactados " conviniendo que la contratista además habrá de asumir todos los daños y perjuicios causados hasta la fecha", es evidente que todas las penalizaciones por retraso convenidas por las partes, que han sido reconocidas y aceptadas en el acuerdo transaccional...» [Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida] siendo esta liquidación de daños y perjuicios libremente convenida por la partes como cláusula penal moratoria amparada en el principio de autonomía de la voluntad y de libertad de pactos, de carácter cumulativo y compatible con la indemnización por la contratista incumplidora de todos los daños y perjuicios causados y de los derivados del lucro cesante cuya cuantía ha sido pericialmente acreditada, de forma que tal y como se funda el recurso, se omiten hechos que la AP ha considerado acreditados, por la valoración de la prueba, por lo que solamente si se revisa la prueba ,lo que no es posible en casación, podría llegarse a una modificación del fallo de la sentencia recurrida, por lo que incurre en la causa de inadmisión citada, conforme el Acuerdo de la Sala de 30 de diciembre de 2011.
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- Procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas del recurso.
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- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para el recurso de casación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la mercantil "WINTERRA, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 151/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1366/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que deberá notificarla a la parte recurrida no personada, a través de su representación procesal en el rollo de apelación, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación solo a las partes personadas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 483.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
