ATS, 13 de Marzo de 2014

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:2699/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:13 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Gerona se dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 922/12 seguido a instancia de D. Jose Antonio y Rebeca , actuando en calidad de presidente y secretaría del Comité de Empresa del HOSPITAL COMARCAL DE BLANES Y ABS LLORET-TOSSA contra CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, sobre conflicto colectivo, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 27 de junio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 1 de octubre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Abigail Blanco Cumplido en nombre y representación de CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 30 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida el comité de empresa del Hospital Comarcal de Blanes y ABS Lloret-Tossa ha planteado demanda de conflicto colectivo en impugnación de la decisión de la demandada Corporación de Salud del Maresme i La Selva, de establecer a partir del día 17/10/2011 un nuevo modelo de atención continuada en los municipios de Selva Marítima y Alt Marisma, y que afecta a un total de 34 trabajadores que venían prestando guardias que eran retribuidas como jornada complementaria de atención continuada. La sentencia de instancia declaró la nulidad de la modificación sustancial al no haberse adoptado con arreglo al procedimiento del art. 41 ET y, en particular, por haber omitido la demandada el trámite de consultas con los representantes de los trabajadores. La sentencia de suplicación ahora impugnada confirma dicha resolución, siguiendo la argumentación de la dictada en la instancia, al considerar, en primer lugar, que la acción no está caducada aunque la demanda se presentara el 9/10/2012, superando así el plazo de caducidad del art. 138.1 LRJS -en principio exigible según la redacción del precepto aunque no se haya seguido el procedimiento del art. 41 ET -, dado que la modificación impugnada se adoptó el 17/10/2011, y por tanto, antes de la entrada en vigor de la LRJS (que tuvo lugar el 11/12/2011); encontrándose los actores en la legítima creencia de que, con arreglo a la doctrina de la Sala establecida con la LPL, no estaban sometidos al plazo de caducidad del art. 59.4 ET sino al de prescripción del art. 59.2 ET , al haberse adoptado la medida sin seguir el empresario el procedimiento del art. 41 ET , aparte de que la mención final del art. 138 LRJS al mencionado art. 59.2 ET parezca mantener la mencionada doctrina a pesar de la nueva regulación. Por otra parte, y en segundo lugar, la sentencia declara que la modificación es sustancial, - y no entra, por tanto, en el poder de organización o en el ius variandi empresarial como pretendía la Corporación demandada- porque las guardias, aunque no afectan a la jornada ordinaria, afectan a la complementaria que junto con aquélla integran la jornada del trabajador, y son obligatorias con arreglo al art. 37 del convenio XHUP (exceptuables sólo por motivos de embarazo y por razones de edad o salud), y porque su supresión supone una merma retributiva dado que eran abonadas como jornada complementaria, lo que obliga a concluir que la modificación impugnada es sustancial y era por ello obligado cumplir el trámite de consultas con los representantes de los trabajadores, debiendo por ello declararse la nulidad de la decisión así adoptada.

Recurre la empresa demandada en casación para la unificación doctrina alegando dos puntos de contradicción acompañados de una sentencia de contraste cada uno de ellos.

El primero va destinado a hacer valer la caducidad de la acción ejercitada, y la sentencia de comparación es la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2011 (R. 173/2010 ), que examina un supuesto distinto pues en ese caso se la Sala confirma la caducidad de la acción ejercitada porque la empresa había seguido el procedimiento del art. 41 ET para aplicar la modificación sustancial impugnada, y por tanto quedaba sometida al plazo de caducidad de 20 días del art. 59.4 ET y no al de prescripción general del art. 59.2 ET , al constar que la medida adoptada por la empresa había sido objeto del contenido del orden día de la comisión formada el 23/7/2008 entre la empresa y los miembros del comité de empresa designados a tal fin, y que fue tratada, asimismo, en las reuniones mantenidas en el seno de dicha comisión los días 21/11/2008, el 3/12/2008, el 12/12/2008, el 29/12/2008, el 14/1/2009, y el 12/2/2009, de lo que deduce cumplido el requisito del periodo de consultas, razonando que este requisito no se halla sometido a formalidades especiales, debiéndose únicamente cumplir las exigencias del art. 41 ET . La modificación fue comunicada al comité de empresa el 13/10/2009 para ser aplicada a partir del 1/6/2010.

Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque en la sentencia recurrida la empresa no cumplió en absoluto los requisitos procedimentales del art. 41 ET , mientras que en la de contraste dichos requisitos si se cumplieron pues la empresa constituyó una comisión paritaria para abordar la decisión impugnada y ésta fue tratada en el seno de la misma durante diversas reuniones desarrolladas entre noviembre de 2008 y diciembre de 2009, llegando en ambos casos las sentencias comparadas a la solución adoptada en aplicación de la misma doctrina establecida por la Sala con anterioridad a la LRJS.

En segundo lugar la recurrente insiste en que la modificación no es sustancial, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 19 de enero de 1999 (R. 3868/1998 ), dictada en proceso de conflicto colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, planteado contra la empresa Telefónica España, SA, en solicitud del mantenimiento de las guardias de fines de semana y festivos de los operadores auxiliares de planta interna en los centros de transmisión CPSO suprimidas por la empresa. La guardias las realizaban tres trabajadores (un encargado, un operador de planta interna y un operador auxiliar de planta interna) en apoyo de las funciones desempeñadas por los de las dos categorías superiores, suponiendo a los afectados una minoración salarial de aproximadamente 8.496 pts mensuales. La sentencia considera que dicha modificación no es sustancial porque no afecta al sistema de turnos, porque los de las categorías superiores siguen inalterados, ni tampoco al sistema retributivo, sino sólo a su aspecto retributivo cuya cuantía -ya señalada- tampoco cabe reputar importante o sustancial, convalidando por ello la decisión adoptada por la empresa en el ejercicio de su poder de dirección y de acuerdo además con lo previsto en el convenio colectivo aplicable que indica se reduzca en la medida de lo posible el número de empleados que trabajen en los turnos de sábados, domingos y festivos.

Tampoco cabe apreciar en este caso la contradicción porque los supuestos son tanto más distintos cuanto que en la sentencia recurrida la supresión de las guardias afecta a un total de 34 trabajadores, y supone una merma salarial dado que las guardias eran retribuidas como jornada complementaria, aunque no conste en concreto su cuantía, mientras que en al sentencia de contraste la medida impugnada afecta únicamente a tres trabajadores y supone una minoración salarial para cada uno de ellos de 8.496 pts/mes (51,06 €/mes).

Las consideraciones anteriores no quedan desvirtuadas en modo alguno por las alegaciones realizadas por la parte recurrente, en las que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 30/01/2014 sin aportar argumentos novedosos que sirvan para contradecir el contenido de la misma, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, y sin pronunciamiento en costas de acuerdo con el art. 235.2 de la citada ley .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Abigail Blanco Cumplido, en nombre y representación de CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de junio de 2013, en el recurso de suplicación número 1960/13 , interpuesto por CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SALVA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gerona de fecha 14 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 922/12 seguido a instancia de D. Jose Antonio y Rebeca , actuando en calidad de presidente y secretaría del Comité de Empresa del HOSPITAL COMARCAL DE BLANES Y ABS LLORET-TOSSA contra CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, sobre conflicto colectivo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.