ATS, 6 de Marzo de 2014

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:2235/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 1271/2011 seguido a instancia de D. Marcos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 13 de diciembre de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 10 de abril de 2013, se formalizó por el letrado D. Francisco De Paula Gómez Gracia en nombre y representación de D. Marcos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 14 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 13-12-2012 (rec. 2210/2012 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia, que fue estimatoria, desestima la demanda del actor de mantenimiento de la situación de incapacidad permanente total que le había sido reconocida.

El actor, trabajador autónomo de fontanería, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS de 18-4-2011 por padecer un cuadro clínico residual de gonartrosis bilateral más acentuada a nivel del compartimento interno, grado radiológico II - III, osteotomía invalidante rodilla izquierda. El 25-5-2011 el actor comunica al INSS que continuaba en alta en el RETA ya que ejercía la actividad de fontanería, pero con funciones meramente administrativas de dirección y gerencia de la empresa Fontanería San Rafael SL, ostentando el cargo de administrador único. El INSS inicia de oficio expediente de revisión y lo declara en situación de no invalidez por continuar desarrollando la misma profesión, determinando un cuadro clínico de gonartrosis bilateral más acentuada a nivel de compartimento interno, grado radiológico II -III, recuperado de cirugía en febrero de 2011.

Entiende la Sala que con los padecimientos que presentaba la actor en abril de 2011, cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total, no podía llevar a cabo los principales trabajos de la profesión de fontanero, y no puede decirse que haya existido mejoría física cuando se tramitó el expediente de revisión, pero el problema radica en determinar si las funciones del trabajador en la empresa de fontanería eran físicas o meramente administrativas de dirección y gerencia. Partiendo de que la empresa Fontanería San Rafael SL es la misma que Fonrala SL, resulta que el actor ostentaba el cargo de administrador único desde diciembre de 1999, y consta probado que el actor ya no realiza trabajos de calle, sino de oficina y trato con los clientes, y que hasta 2008 sí que realizaba trabajos físicos, luego cuando solicitó la declaración de incapacidad permanente total no efectuaba trabajos físicos de fontanería, sino, en todo caso, los propios del cargo de administrador único, y en consecuencia los padecimientos que presentaba no le impedían el desarrollo de dicho trabajo, por lo que no procedía la declaración de incapacidad permanente. De este modo, al declarar posteriormente el INSS en resolución de 29-7-2011 que el actor no presenta reducciones anatómicas o funcionales que disminuyen o anulan su capacidad laboral, hay que entender que dicha resolución es correcta, aunque no puede dejar sin efecto la anterior declaración de incapacidad, sino que sólo extingue la pensión incapacidad permanente con efectos de la segunda resolución que se dicta.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y tiene por objeto determinar que es posible compatibilizar la pensión de incapacidad permanente total con una actividad profesional distinta a la habitual.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 8-6-2009 (rec. 427/2009 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor de mantenimiento de la situación de incapacidad permanente total que le había sido reconocida.

El demandante estaba afiliado al RETA por su profesión habitual de pintor autónomo; profesión para la que se le reconoció una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en agosto de 2007. En el mes de febrero de 1996 el actor había constituido junto con su esposa una sociedad limitada denominada "Pinturas Ris SL". A raíz de la comunicación dirigida al INSS para poner en su conocimiento el ejercicio de tareas puramente administrativas y de gerencia, la entidad gestora procedió de oficio a revisar la situación de incapacidad permanente total y a dar de baja al actor en la pensión que venía percibiendo.

La Sala al resolver sobre la revisión fáctica solicitada indica expresamente que el actor antes era pintor autónomo y se dedicaba personalmente al ejercicio de esta profesión con las características de un empleo con un componente físico relevante, y en la actualidad se declara probado que se trata de gerente y administrador de la sociedad; y no se deduce de la propia constitución social que entonces ya solo su trabajo fuese éste, y no el de pintor por cuenta propia; o que ahora siga con la misma dedicación personal a la profesión de pintor.

La Sala entiende que el cuadro clínico objetivado es idéntico al que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el actor desempeña ahora una profesión distinta, de representación y gerencia, sin constatarse por la nueva alta una mejoría de su estado invalidante. Y concluye que el actor presenta el momento de la pretendida revisión un cuadro clínico idéntico al que en su día mereció la calificación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor autónomo, no siendo suficiente para constatar la mejoría el alta del trabajador como socio autónomo, administrador-gerente, aun en la misma sociedad que antes recibía sus servicios como pintor de forma personal y directa, siendo una profesión distinta, de representación y gerencia, que, por lo demás, precisa de la realización de actividades con un menor componente de actividad física que el destinado a la pintura de forma personal.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, no existen doctrinas discrepantes que unificar, siendo las diferencias en los hechos acreditados las que determinan los distintos pronunciamientos. Así, partiendo de que en ambos casos las dolencias de los actores no se han modificado, en la sentencia de contraste ha quedado acreditado que el actor cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total llevaba a cabo las tareas propias de su profesión habitual de pintor, desempeñando en la actualidad una actividad distinta, de representación y gerencia, que precisa de la realización de actividades con un menor componente de actividad física que el destinado a la pintura de forma personal; mientras que en la sentencia recurrida lo acreditado ha sido que ya al tiempo de ser declarada la incapacidad permanente total el actor no realizaba trabajos físicos de fontanería, sino de oficina y trato con los clientes, los propios del cargo de administrador único, y en consecuencia los padecimientos que presentaba entonces no le impedían el desarrollo de dicho trabajo como tampoco se lo impiden ahora.

SEGUNDO

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/08), 1 de junio de 2010 (R. 1550/09) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/10).

La aplicación de esta doctrina muestra que el presente recurso carece de contenido casacional, pues lo que el recurrente pretende es la resolución favorable a sus intereses sobre unos hechos distintos a los acogidos por la sentencia recurrida.

TERCERO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de febrero de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de enero de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción y alegando que no se pretende una modificación de los hechos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

CUARTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco De Paula Gómez Gracia, en nombre y representación de D. Marcos , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 13 de diciembre de 2012, en el recurso de suplicación número 2210/2012 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba de fecha 8 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 1271/2011 seguido a instancia de D. Marcos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.