ATS 547/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 10), en el Rollo de Sala 14/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 92/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Manresa, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2013 , en la que se condenó a Ismael y Ovidio , como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, concurriendo el subtipo agravado de abuso de confianza por las relaciones profesionales existentes y la cuantía defraudada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno la pena de cuatro años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se les condena solidariamente al abono de la responsabilidad civil y las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, actuando en representación de Ismael con base en cuatro motivos: 1) Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y el apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 de la CE , derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a la tutela judicial efectiva, y principio acusatorio. 3) Por infracción del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 252 del CP . 4) Por infracción de ley, del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Como primer motivo se alega vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo se cuestiona la argumentación de la sentencia. Se dice que en determinados párrafos de la misma se indica que fue el Sr. Ovidio el único que dispuso de dinero y lo incorporó a su patrimonio, dejando la cuenta sin saldo; y posteriormente se afirma que ambos acusados se apoderaron de los fondos de manera definitiva y los incorporaron a su patrimonio.

Igual ocurre con los poderes otorgados por la Sociedad Deute Argent. En determinados momentos de la sentencia se afirma que fueron ambos acusados los que hicieron uso de los mismos, cuando consta acreditado que solo fue el Sr. Ovidio .

Se realiza después una valoración de la prueba practicada, especialmente de la prueba documental que difiere de la que realizó en su día la Sala, y se concluye que no queda acredita la responsabilidad del recurrente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el art. 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3. En los hechos probados de la sentencia se relata que el acusado Ovidio recibió a primeros del año 2004 el encargo profesional, como experto en la gestión de inversiones internacionales, por parte del asesor financiero Ismael , de intentar el cobro de los bonos del Estado Argentino de la Sra. Encarnacion y 92 personas más, y cuyo importe ascendía a 2.137. 396 euros.

   Tales perjudicados habían asignado la defensa de sus derechos al letrado JOSEP SELGA BRUNET, quien se puso en contacto con el citado asesor financiero, Sr. Ismael , a quien conocía de operaciones anteriores y dado que él no era experto en esa materia.

   Tras diversas reuniones, los acusados propusieron al Sr. Bruno que sus clientes constituyeran una sociedad civil con el fin de efectuar una reclamación unitaria a Argentina, diciéndoles que así las posibilidades de cobro serían mucho mayores, e incluso que podrían recuperar el 100% de la inversión fallida.

   Se aceptó dicha propuesta y los ahora querellantes constituyeron la sociedad DEUTE ARGENT SCP, a la que transfirieron la totalidad de los títulos impagados. Después, a instancia de los acusados, abrieron una cuenta corriente en la Caja de Valores de Argentina, donde depositaron los bonos. Simultáneamente la sociedad otorgó poderes notariales a favor del acusado Ovidio así como de dos asesores argentinos, Gregorio Y Narciso , que habían sido contratados para colaborar a cambio de una comisión de 5000 euros.

   En cumplimiento de su función Gregorio puso los títulos en venta. En la documentación se firmó que en caso de venderse los bonos argentinos, los fondos obtenidos en la operación se debían transferir inmediatamente, previo descuento de la comisión, a la cuenta abierta a nombre de DEUTE ARGENT SPC en el banco BBVA de Manresa, para proceder acto seguido a la liquidación correspondiente a cada beneficiario.

   Transcurridos cuatro meses sin que aparecieran compradores, el acusado Ovidio , con la conformidad de Ismael , se fue a Buenos Aires, donde transfirió los bonos a otro banco, usando los poderes que en su día le fueron otorgados y sin previo consentimiento de los afectados. Dio orden de venta y en fecha 15 de noviembre de 2004 aceptó una oferta de compra por valor total de 705.611 euros, es decir, el 23,79% de su valor. Después, lejos de cumplir con su obligación de remitir los fondos obtenidos al BBVA de Manresa y a favor de la sociedad creada por los afectados, inducido del ánimo de enriquecimiento injusto, dispuso del dinero mediante sucesivos reintegros, hasta dejar la cuenta sin saldo. No consta acreditado si el Sr. Ismael recibió alguna cantidad, tampoco se ha aportado por ninguno de los dos acusados la cuenta de liquidación de gastos y honorarios profesionales a cargo de los clientes perjudicados.

   Dado que la suma obtenida no alcanzaba ni siquiera el 24% del valor de los títulos, ambos acusados decidieron de mutuo acuerdo ocultar la venta a los querellantes y fueron espaciando la información a lo largo del año 2005, haciéndoles creer que las gestiones de cobro iban por buen camino, pero que era complicado. Ante sus evasivas, los perjudicados requirieron, asistidos de su letrado, reunión urgente con los acusados, a la que solo acudió el Sr. Ismael , informando que el Sr. Ovidio ya había vendido los títulos y que en pocos días recibirían el 100% de la inversión, consiguiendo así que los afectados aceptaran un nuevo retraso y no ejercitaran acciones legales.

   Transcurridas varias semanas y ante las quejas de los afectados, el Sr. Ismael los volvió a reunir y les exhibió una documentación financiera presuntamente enviada desde Sudamérica por el coacusado, explicándoles que el importe final había sido inferior al 100% y que por ello, ambos acusados habían decidido reinvertir el dinero obtenido en un proyecto de arrendamiento con opción de compra mediante "leasing" de una flota de autobuses para el transporte público de Venezuela, con el fin de poder cobrar más dinero y así liquidar incluso los intereses de demora.

   Los clientes manifestaron su rotunda oposición y nula credibilidad a estos hechos, y el abogado Don. Bruno encargó una investigación a otra empresa, que efectuó un informe según el cual no existía en curso ninguna operación de adquisición de autobuses; la venta de los valores ya se había realizado y el saldo obtenido 705.611 euros, había desaparecido tras los reintegros realizados por el Sr. Ovidio .

   Interpuesta querella contra los acusados, en el año 2008 el Sr. Ovidio ofreció a los querellantes, como reparación parcial del daño, una finca valorada en 7 millones de euros, con una hipoteca de 1,7 millones de euros. No obstante, la misma fue adquirida finalmente en el año 2009 por el coacusado Sr. Ismael y dos particulares más, ajenos a este procedimiento, por un valor de 1.400.000 euros, con subrogación en el crédito hipotecario. Por lo que al día de hoy consta inscrita a favor de un tercero. Ninguno de los dos acusados ha hecho efectiva cantidad alguna a los perjudicados.

   En relación con la participación en los hechos del recurrente, que se discute en el primer motivo del recurso, la Sala dispuso y valoró la siguiente prueba:

   -Declaraciones de los acusados.

   El Sr. Ovidio admite parcialmente los hechos. Se excusa en que su intención era recuperar el 100% de los títulos y que precisamente por ello no les comunicaron que ya los habían vendido por un 24% de su valor y que habían decidido reinvertir su importe en una parte importante, unos 500.000 dólares, en un negocio de autobuses. Que el resto de dinero, unos 250.000 dólares, los destinó a pagar todos los gastos devengados, aviones, comisiones, hoteles, etc.

   Es decir, admite que actuó sin conocimiento ni consentimiento de los clientes, pero que lo hizo con buen fin, ya que el negocio de los autobuses, que les ofreció el mismo banco que hizo la venta de los valores, parecía rentable y seguro. Explica que desde el año 2006 tuvo una grave enfermedad, se trasladó a EEUU y dejo los negocios en manos de su socio, con el que no volvió a tener contacto hasta el año 2008 en el que intentaron encontrar una solución amistosa, la compraventa de su finca, que permitiera indemnizar a los perjudicados.

   El coacusado Sr. Ismael niega toda intervención en la venta de los títulos, alega que él también fue engañado por su socio en quien había depositado toda su confianza.

   La Sala no admite ninguna de las dos versiones exculpatorias, pues de la documental obrante en las actuaciones se infiere que ambos acusados actuaron de común acuerdo, en ejecución ideada y perfectamente planificada, a fin de lograr que el importe recibido pasara exclusivamente a sus manos y quedara en beneficio propio.

   No existe ningún documento que acredite el pago, en concepto de garantía, que ambos acusados afirman que tuvieron que realizar a las autoridades en relación con el negocio de autobuses públicos, y tampoco los contratos que afirman que tuvieron que firmar con los municipios. El Sr. Ovidio afirma que esa documentación se la mandó al Sr. Ismael antes de caer gravemente enfermo, y éste lo niega. Lo cierto es que ninguna de las partes la aporta, cuando entiende el Tribunal lo fácil habría sido pedir un duplicado en caso de pérdida, tratándose además a juicio de la Sala de descargo importante, pues habría justificado que al menos una parte del dinero se habría destinado a un negocio hipotéticamente rentable, lo que daría cierta consistencia a la excusa de que pretendían resarcir a los clientes de sus pérdidas. Aunque ello no les hubiera eximido de la responsabilidad por el uso abusivo de sus facultades, al menos habría acreditado que no les guió un ánimo fraudulento. Su conducta, por el contrario, lleva a considerar al Tribunal que el único dolo que les guió fue el del apoderamiento ilícito.

   El recurrente sostiene que él nunca tuvo poderes notariales con facultad de disposición económica, a diferencia del Sr. Ovidio , y precisamente por ello todas las disposiciones de dinero las realizó aquél, sin embargo, la sentencia expone que ello no es obstáculo para concluir que ambos actuaron de común acuerdo, ya que al final de la compleja operación lo que resulta es que fueron los dos coacusados los que obtuvieron beneficios. El recurrente con la adquisición de una tercera parte de la finca del Sr. Ovidio , y éste con el dinero procedente de la venta de los bonos.

   Se añade que el dato de que ambos acusados desarrollaban su correspondiente rol, en régimen de cooperación necesaria, lo demuestra el hecho de que en las reuniones informativas con los clientes siempre actuaron como un equipo, y en la documentación exhibida, también constan ambos. Además mientras el Sr. Ovidio estuvo en Sudamérica, el recurrente se desplazó allí varias veces con el fin de mantener un contacto directo y de tomar nota personal del curso de la actividad financiera.

   -Los perjudicados por su parte declaran que previamente a contactar con los acusados, cuanto intentaron privadamente recuperar su dinero, las ofertas que recibieron a través de FIBANC (entidad que les endosó los títulos), fueron en torno al 30% de su valor, lo que les pareció muy bajo y no aceptaron; los acusados lo sabían y por ello ocultaron que habían vendido la deuda al 25% de su valor, al tiempo que les iban informando, con engaño, del estado de las gestiones, y del cercano buen fin.

   Se concluye en la sentencia, que aun sin afirmarse que la operación relativa a los autobuses fuera una simple invención de los acusados, lo cierto es que carece de toda base probatoria, y además aun siendo cierta ello no les eximiría de responder de la no devolución del dinero que obtuvieron con la venta de los títulos.

   En consecuencia, entiende la Sala que existe prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y que el Tribunal no alberga ninguna duda razonable sobre la autoría y culpabilidad compartidas que permitiera aplicar al caso la doctrina in dubio pro reo.

   En el recurso, como se indicó, se efectúa una valoración distinta de la prueba, y especialmente de los documentos que obran en autos. Se alega que el recurrente, si bien es cierto que trasmitió información y realizó comunicaciones a los perjudicados, como es el caso por ejemplo del fax que obra en el folio 303 que es expresamente mencionada en la sentencia, en el que comunica que el dinero de los títulos estaría próximamente ingresado en el banco, lo hizo en la creencia de que esos documentos eran reales. Es decir, que fue un intermediario, que transmitió información del coacusado a los perjudicados, pero sin intervención directa, y sin conocer cuáles eran las actuaciones reales que su socio estaba efectuando fuera de España.

   No obstante, examinada la prueba practicada, entendemos que la conclusión alcanzada por la Sala ha de considerarse correcta, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia en relación con la participación del recurrente en los hechos: así la ausencia de prueba documental del negocio de autobuses; los documentos cruzados entre los acusados y los viajes del recurrente; las reuniones de éste con los perjudicados y la documentación en la que figuraba el nombre de los dos acusados; y el beneficio que el recurrente obtuvo con la adquisición de la tercera parte de la finca; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   De otro lado, tampoco se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia está motivada y en ella se expone el razonamiento que siguió la Sala para considerar probada la intervención del recurrente en las actuaciones, siendo dicha argumentación racional y fundada, y exenta de arbitrariedad.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.1 de la CE , derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a la tutela judicial efectiva, y principio acusatorio.

En el desarrollo del motivo se expone que la acusación particular en su escrito de acusación calificó los hechos imputados al recurrente como un delito de estafa; solo en el trámite de conclusiones definitivas, añadió la calificación alternativa de apropiación indebida, sin modificar los hechos en que basaba la acusación. Concretamente no se menciona que el recurrente hubiera obtenido un beneficio consistente en una tercera parte de una finca.

2. Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional- tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011 ).

3. El recurrente alega que solo se formuló acusación por el delito de apropiación indebida contra él en el trámite de calificaciones definitivas.

Desde el punto de vista del principio acusatorio, es evidente que es suficiente con que se formule acusación en las conclusiones definitivas, pues es en ese momento cuando se fija definitivamente la pretensión acusatoria.

De otro lado, desde el punto de vista fáctico, los hechos han sido siempre los mismos, así lo reconoce el propio recurrente, quien dice que los hechos no varían, solo lo hace la calificación de los mismos, habiéndose defendido sin duda el recurrente de todos sus extremos y habiendo propuesto prueba en relación con esos hechos.

Se alega en concreto que no se menciona por la acusación la incorporación de una finca a una sociedad de la que el acusado es partícipe y que en la sentencia se considera como el beneficio que el mismo obtiene.

No obstante, examinadas las actuaciones, puede comprobarse que la transmisión de la finca fue objeto de debate en el plenario, tal es así que el contrato de compraventa de dicho bien es uno de los documentos que el recurrente invoca en el tercer motivo de su recurso, como erróneamente valorado, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim .

En consecuencia, nos encontramos con que el coacusado en su declaración, hizo referencia a la citada finca; declaró también como testigo Leandro , miembro de la sociedad MENCASOL, que adquiere la misma y existe prueba documental relativa a este hecho.

Por lo tanto, el hecho de que el recurrente no esté conforme con la valoración que de la prueba practicada hace la Sala, y con la conclusión alcanzada de que dicha finca es un beneficio que obtiene el recurrente, no significa que se haya producido indefensión, ya que este extremo ha estado en todo momento incluido en las discusiones del plenario, como se ha podido acreditar.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega infracción del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 252 del CP .

1. En el desarrollo del motivo se argumenta que el desplazamiento patrimonial y la apropiación indebida del Sr. Ovidio se produce a finales del año 2004, cuando en lugar de liquidar la cantidad recibida a los perjudicados, la incorpora a su patrimonio personal.

   No obstante, que en el año 2008, el Sr. Ovidio ofreciera una finca a los querellantes y que ésta acabar incorporándose a una sociedad de la que el recurrente formaba parte, no pude incardinarse dentro de la apropiación indebida; delito que además, en caso de haberse cometido sería contra el Sr. Ovidio , que resultaría perjudicado, al no haber dado el recurrente a la finca recibida el fin apropiado.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004

3. En primer lugar, el motivo alegado exige el respeto a los hechos probados. En este sentido, en el relato fáctico de la sentencia se recoge que ambos acusados actuaron de común acuerdo, por lo tanto, el delito de apropiación indebida se consuma, respecto de ambos, cuando ocultan la venta de los títulos a los perjudicados y no les entregan el dinero obtenido como dicha operación.

   De esta forma, el dato de que el recurrente obtuvo un beneficio consistente en la adquisición de una tercera parte de la finca, es un indicio más que valora la Sala para alcanzar la conclusión de que participó de común acuerdo con el acusado en la realización de los hechos, pero no es un elemento necesario para la consumación del delito de apropiación indebida que se le imputa. Por lo tanto, a estos efectos, carece de relevancia que la adquisición no se produjera hasta el año 2008.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Se invocan los siguientes documentos:

-Contrato privado de compraventa, folios 1167 a 1169, se alega que el mismo presenta deficiencias formales, no siendo apto para transmitir la propiedad. Se complementa esta afirmación con el contenido de la declaración del Sr. Leandro . Se concluye que no queda acreditado que esa finca fuera un beneficio obtenido por el acusado.

-Los poderes otorgados a favor del Sr. Ovidio y el listado de movimientos de la cuenta bancaria, y acreditativos de las disposiciones patrimoniales efectuadas por aquél.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. En este caso, se cita un conjunto heterogéneo de documentos y entiende que de ellos se deduce que no ha quedado acreditada la participación del recurrente en los hechos.

De un lado las declaraciones personales, no pueden ser consideradas documentos a efectos casacionales, por más que estén recogidas por escrito.

En cuanto a los documentos invocados, los mismos han sido valorados por el Tribunal. En todo momento se ha hecho constar que los poderes fueron otorgados a favor del Sr. Ovidio y que fue él mismo quien realizó materialmente los actos de disposición. Siendo cuestión distinta que, valorando el resto de prueba de que se dispone, considere la Sala que, pese a ello, la conclusión que se alcanza es que los dos acusados actuaron de común acuerdo.

Respecto al contrato de compraventa, la Sala ha considerado el mismo suficiente para acreditar la transmisión de la finca, si bien, en cualquier caso, como ya se apuntó en el anterior motivo, se trata de una prueba más que valora la Sala.

En definitiva, del contenido del motivo se infiere que no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de gran parte de la prueba documental y personal obrante en autos; ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción acerca de la comisión de los hechos y que tal convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA