STS 735/2008, 12 de Noviembre de 2008

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:642/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:735/2008
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Delito de apropiación indebida.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Gustavo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Delgado De Tena; y como parte recurrida RODILUPIÁÑEZ, S.L. (en la actualidad, RODI TR, S.L.) representada por la Procuradora Sra. González Díaz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavà, instruyó procedimiento abreviado 89/07 contra Gustavo, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 7 de marzo de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, actuando como encargado general del taller que la entidad "RODI-LUPIÁÑEZ, S.L." tiene en la Carretera de la Vila, 84-86 de la localidad deViladecans, dedicado a la venta y reparación de neumáticos. Durante todo el año 2000 y hasta septiembre del año 2001, realizó ventas de neumáticos y carcasas a terceros por un precio inferior al fijado por la empresa, sin emitir factura ni albarán alguno y apropiándose del importe de las ventas que se realizaba en metálico.

Mediante este sistema llegó a disponer de 535 neumáticos industriales y 469 neumáticos ligeros valorados en su conjunto en 235.091,80 euros.

SEGUNDO

El día 4 de septiembre de 2004, el acusado firmó un documento en el que reconocía adeudar a la empresa la cantidad de 36.000.000 pts (equivalente a 216.364,36 euros)".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gustavo, como autor cirminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 250 en relación con el 74, y todos ellos del Código penal, a las penas de prisión de dos años y multa de 7 meses con cuota diaria de 12 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. En las penas pecuniarias se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley. Y a que indemnice a la entidad "RODI-LPIÁÑEZ, S.L." en la suma de 202.036,13 euros más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha del delito hasta la de esta sentencia, y a partir de la misma, los intereses legales incrementados en dos punsto hasta su total pago, así como a satisfacer las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gustavo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto los hechos probados infringen el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española por haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que acreditan la equivocación del juzgador.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

CUARTO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida al declararse probado, en síntesis que el acusado como encargado general de un taller mecánico realizó ventas de neumáticos y carcasas a terceros por un precio inferior al fijado por la empresa sin emitir factura de la operación, obteniendo un dinero que incorporaba a su patrimonio, valorado en su conjunto en 235.091,80 euros.

En el primer motivo de oposición denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia "al no tener apoyatura bastante en los elementos de prueba practicados en el plenario de la causa". Así expresado el motivo de impugnación ha de concretarse la misma a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues lo que discute es la insuficiencia de la actividad probatoria.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia, la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Basta una lectura de la motivación de la sentencia y del acta del juicio oral para comprobar lo infundado de la alegación del recurrente. En el fundamento primero de la sentencia se reflejan las testificales, cinco, de compañeros de trabajo del acusado narrando los hechos que percibieron sensorialmente, incluso dos de ellos fueron testigos del reconocimiento de los hechos que realizó el acusado en los hechos de la acusación. El tribunal valora la pericial contable realizada y también ha valorado la declaración del acusado en el juicio oral respecto a la que motiva que "alguna de las manifestaciones del acusado podrían ser consideradas como una verdadera confesión".

La valoración de la prueba oída en el juicio oral se ha realizado en los términos del art. 717 de la Ley procesal, estos es valoración racional, exponiendo en la motivación de la sentencia la convicción obtenida a través de la prueba personal oída en el juicio oral. Las alegaciones del recurrente respecto a la insuficiencia de la prueba pericial carecen de fuerza para comprometer la valoración del tribunal de instancia, pues los elementos que echa en falta el recurrente debieron ser objeto de la prueba pericial en el juicio oral, cuestionando a los peritos que asistieron al mismo la insuficiencia de la pericia o la ausencia de presupuestos para su realización. Frente a las alegaciones del recurrente el tribunal valora la pericial, junto al resto de la actividad probatoria, y afirma su convicción sobre el conjunto de la prueba practicada.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba designando para la acreditación del error los documentos obrantes a los "folios 1 y 2 de los apartados por esta defensa en la fase de cuestiones previas, así como el documento obrante a los folios 86 a 124".

Los referidos documentos hacen referencia a estadillos de ruedas respecto a los que efectúa una contabilidad distinta de la que se declara probado, advirtiendo sobre la existencia en autos de varios estadillos distintos de manera que, concluye afirmando, la dificultad de conocer el estado de almacén de la mercantil para la que trabajaba sin olvidar que los mismos eran confeccionados por el recurrente cuando trabajaba en la empresa y que tenía autorización para vender sin factura.

La desestimación es procedente. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Desde esta perspectiva los designados no pueden integrar el concepto de documento al que se refiere la Ley procesal para la acreditación de un error. Se trata de una documentación confeccionada por el propio recurrente, sobre la que, como expone, existen contradicciones con otras documentales sobre el alamacenamiento de ruedas y que aparece contradichas por otros elementos de prueba como depusieron varios testigos, la documental y la pericial practicada en el juicio oral.

TERCERO

En el tercer motivo reproduce la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia argumentando que la única actividad probatoria es la pericial y la declaración de un testigo y que el acusado se limitó a cumplir los mandatos de la dirección "que preferían una venta en negro y ahorrarse el IVA".

El motivo se desestima con reiteración de cuanto expusimos en el primer fundamento de esta Sentencia y al correlativo de la sentencia impugnada en la que se motiva, racionalmente, la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia.

CUARTO

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal.

El motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del relato fáctico, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal sustantivo.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jruisprudencia de esta sala ha declrado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

El relato fáctico al declarar que el acusado, como encargado del taller, realizó ventas de neumáticos por precio inferior al marcado, sin emitir facturas ni albaranes, apropiándose del dinero de la ventas que percibía en metálico, refleja los hechos de la apropiación indebida y que acaban de ser expuesto. El acusado es encargado de un taller, por lo que dispone de objetos de valor económico de los que dispone en su propio beneficio en detrimento del patrimonio del titular de los bienes.

Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Gustavo, contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Siro García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.