STS 647/2008, 23 de Septiembre de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba siguió el Procedimiento Abreviado nº 20/2007 por delito contra la salud pública contra Carlos Miguel, Victor Manuel, Jose Daniel y Claudio, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que, con fecha 16/10/2007, dictó la Sentencia nº 204/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

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   Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos:

   Como consecuencia de las labores de investigación y vigilancia llevadas a cabo por la Brigada de Policia Judicial de Córdoba desde el año 2003, se comprobó por los agentes encargados de la investigación que el acusado Carlos Miguel, mayor de edad, nacido en Córdoba el 22 de abril de 1976, con D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales, y con domicilio en Palma del Río (Córdoba), se dedicaba a la introducción en Córdoba, procedente de las plazas españolas del norte de Africa, de importantes cantidades de hachís, utilizando para ello a personas que ocultaban la droga dentro del tracto gastrointestinal para evitar ser detectadas en los controles policiales (lo que en el argot se denomina "muleros").

   A consecuencia del seguimiento que la Policía efectuó respecto de Bruno, Pedro Miguel, Carlos Antonio y Romeo, personas que el 17 de abril de 2003 acompañaban en el Hostal "La Lancha" de Córdoba a Rodolfo, que falleció en dicho lugar por la ingestión de bellotas de hachís, y de los que existían fundadas sospechas de que introducían drogas en esta capital desde Marruecos, se comprobó que alguna de tales personas (en concreto, Romeo ) contactaba con Carlos Miguel en el Hotel "Mariano" de esta ciudad, por lo que se solicitó la intervención judicial de dos números de teléfonos utilizados por Carlos Miguel, lo que fue autorizado por sendos autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba.

   Por las conversaciones telefónicas intervenidas, se supo que los acusados Victor Manuel, con N.I.E. NUM001, nacido en Rumanía el 29 de febrero de 1976, sin antecedentes penales y con domicilio en Palma del Río (Córdoba), y Jose Daniel, con N.I.E. NUM002, nacido en Casablanca (Marruecos) el 30 de junio de 1955, sin antecedentes penales y con domicilio en Palma del Río, iban a introducir sustancias estupefacientes en la provincia de Córdoba transportándolas primero de Melilla a Málaga y posteriormente a Palma del Río, desde donde las distribuirían entre terceros. Como consecuencia de ello, fueron detenidos el 13 de septiembre de 2006 en el Aeropuerto de Málaga, donde tras practicárseles una exploración radiográfica para la que prestaron su consentimiento, se les encontraron múltiples cuerpos extraños en el interior de su aparato digestivo; posteriormente, Victor Manuel expulsó 119 bellotas de una sustancia que tras ser analizada resultó ser hachís, con un peso total de 1.188 gramos y tetrahidrocannnabinol al 13,217%, con un valor en el mercado ilícito de 5.209,98 euros; y Jose Daniel expulsó 69 bellotas de la misma sustancia, con un peso de 1.028 gramos, al 11,797% de tetrahidrocannabinol y un valor en el mercado ilícito de 4.494,3 euros. Las sustancias que estos dos individuos transportaban en sus cuerpos les habían sido facilitadas por Carlos Miguel, con la finalidad de introducidas en el Provincial de córdoba y traficar con ellas.

   Asi mismo, se detuvo en el Aeropuerto de Málaga a Claudio, con D.N.I. NUM003, nacido en Palma del Río (Córdoba), el 1 de octubre de 1976, hijo de Manuel y Antonia, con antecedentes penales y con domicilio en Palma del Río, quien había volado desde Melilla con Tiberiu y Georges y tenía las llaves de un vehículo propiedad de Carlos Miguel, marca Daewo XA-....-Ip, que no pudo ser hallado, y que tenía la misión de transportar a Victor Manuel y Jose Daniel, con la droga, desde el aeropuerto de Málaga hasta Palma del Río. A dicho acusado se le intervinieron 60 euros en efectivo y las citadas llaves del vehículo.

   Como quiera que de las conversaciones telefónicas se desprendía que Carlos Miguel se encontraba en Melilla y era quien remitió las transportes de droga, se procedió con autorización judicial a un registro en su domicilio en dicha ciudad el 14 de septiembre de 2006, hallándosele 1.981,3 gramos de hachís, al 13,2% de tretrahirdorcannabilnol, con un valor en el mercado ilícito de hachís, al 13,2% de tetrahidrocannabilnol, con un valor en el mercado ilícito de 8.440 euros; dos balanzas de precisión electrónica; 320 euros en metálico n resguardo de un giro postal a favor de Claudio por importe de 1.600 euros, un teléfono móvil, documentación personal, 15 rollos de papel celofán y un billete de barco a nombre, entre otros, de Claudio.

   Consta que los cuatro acusados eran y son consumidores habituales de sustancias estupefacientes, pero no consta que en las fechas en que ocurrieron los hechos ello produjera alteraciones permanentes o habituales en sus capacidades intelectivas y volitivas, ni que estuvieran bajo un síndrome de abstinencia, ni que los cometieran influenciados o perturbados por la intoxicación provenientes de este tipo de sustancias.>>

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   1. A Carlos Miguel, por el delito de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, a una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de veinticuatro mil euros, con responsabilidad personal de tres meses de privación de libertad; comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos; así como inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena.

   2. A Claudio, por un delito del artículo 368 del Código Penal, con agravante de reincidencia, a una pena de dos años y seis meses de prisión y multa de nueve mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, así como comiso del dinero y de los efectos intervenidos. Igualmente, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   3. A Victor Manuel y Jose Daniel, por un delito del artículo 368 del Código Penal, a cada uno de ellos una pena de un año y un mes de prisión, multa de nueve mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad y comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos; con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Condenando a los acusados al pago de las costas por cuartas partes iguales.

   Para el cumplimiento de la pena le es de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

   Dése a la droga intervenida el destino legal.

   Estese a la espera de la terminación y remisión a este Tribunal de la pieza de responsabilidad civil correspondiente.

   Dedúzcase testimonio de las grabaciones de las conversaciones telefónicas y de la transcripción de la conversación 111 (folios 18 a 20 del Libro de Observaciones Telefónicas de la Policía, referente al teléfono 65326909), y remítase al Juzgado de Instrucción Decano, por si los hechos que se desprenden de los mismos fueran constitutivos de delito, en los términos expresados en el fundamento jurídico decimoquinto de esta resolución.

   Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional, y una vez firme comuníquese al registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condena.

   Igualmente remítase testimonio de la presente resolución a la Mesa de Coordinación y Adjudicaciones a los efectos de comiso de los bienes intervenidos.>>

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley por las representaciones procesales de los recurrentes Claudio Y Victor Manuel, de un lado, Carlos Miguel, de otro, y Jose Daniel, de otro, que se tuvieron por anunciados; y, remitidas a esta Sala las certificaciones necesarias para su sustanciación, se formalizaron los recursos de Claudio Y Victor Manuel y de Carlos Miguel ; y habiendo sido emplazado ante esta Sala la representación del recurrente Jose Daniel, sin haberlo verificado en el plazo señalado, se declaró desierto el recurso por auto de fecha 10/1/2008.

4. Los sendos recursos de casación interpuesto por Infracción de Ley por las representaciones procesales de los recurrentes, de un lado, de Claudio y Victor Manuel, y, de otro, de Carlos Miguel, respectivamente, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1) Recurso de Claudio y Victor Manuel :

   Primer motivo.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución y ello, desde varios aspectos, siendo el primero, la falta de motivación personal, por carecer las mencionadas resoluciones judiciales de la necesaria plataforma indiciaria que justifique la intromisión en el derecho fundamental conculcado.

   Segundo motivo.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la integridad física y moral y a la intimidación personas, consagrados en los artículos 15 y 18 de la Constitución.

   Tercer motivo.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para el representado.

   Cuarto motivo.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por cuanto que la Sala de Instancia, aprecia en mi representado la agravante de reincidencia, siendo asi que de los hechos probados de la sentencia, incluso completados con los fundamentos de derecho, no se desprende la reincidencia apreciada por la Sala de Instancia.

   Quinto motivo.- Se formula por el cauce del número 2, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender la Sala de Instancia de Claudio, a pesar de ser adicto a sustancias tóxicas como el hachís la cocaína, cannabis, y alcohol, desde hace 15 años, afirmando que aunque pudiera ser consumidor habituales de drogas, no consta acreditado que esto tuviera incidencia sobre las facultades intelectivas y volitivas en el momento de la comisión de los hechos, no apreciando en el mismo ni la eximente incompleta de drogadicción (art. 21.1 en relación con el art. 20.1 Código Penal ), ni siquiera la atenuante (art. 21.2 ).

   Sexto motivo.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que la Sala de Instancia finalmente, no aplica la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el nº 20.1 y 2, ambos del Código Penal, ni la atenuante del nº 2 del artículo 21 del mismo cuerpo legal, solicitada por al defensa y que se denuncian como preceptos infringidos, alegando que aunque el representado sea consumidor habitual de drogas, no consta afectación de su facultades en el momento de la comisión del delito.

   Séptimo motivo.- Se formula por la vía del nº 1 del artículo 849 de la Ley Rituaria, por cuanto la Sala de Instancia no ha estimado la concurrencia, en el representado, de la atenuante de drogadicción del nº 2 del articulo 21 del Código Penal, por lo que ha infringido por no aplicación de dicho precepto y número.

   2) Recurso de Carlos Miguel :

RECURSO DE Victor Manuel Y Claudio.

1. El primer motivo de Victor Manuel y de Claudio ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18 de la Constitución (CE ).

   La primera faceta de esa causa del recurso se hace radicar en la falta de motivación del auto que acuerda la intervención telefónica.

   Respecto a esa motivación la Jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 19.9.2004 y 8.7.2000 ) tiene establecido en relación con los artículos 18.3 CE y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que:

   1. El contenido del acuerdo jurisdiccional ha de comprender los elementos que permitan revisar la constitucionalidad y la legalidad de la medida en un momento posterior, y si la actividad probatoria que se practique a lo largo del proceso sirve para enervar la presunción de inocencia.

   2. Los datos de hecho en cuya exposición se apoya el acuerdo restrictivo del derecho fundamental ha de presentar fuerza indiciaria respecto a la conducta delictiva y a la intervención en ella del afectado, que permita ponderar la necesidad y la proporcionalidad de la medida.

   3. No cabe descartar terminantemente que la exposición del auto procesal sea completada a través de una información policial que la preceda.

   4. La fuente de conocimiento sobre esos datos ha de quedar mencionada, sin que sean suficientes alusiones indefinidas.

   En los fundamentos jurídicos del auto, fechado el 1.9.2006, que acordó la primera de las intervenciones (la relativa al teléfono NUM004 ) se expone: De la solicitud presentada por la Brigada de Estupefacientes de la Policía Nacional, se desprende como Carlos Miguel forma parte de una red con conexiones Norteafricanas dedicadas al tráfico de Hachís, y que habitualmente utiliza a súbditos de raza árabe y residentes en Ceuta para transportar dicha sustancia en el interior de sus cuerpos como se demostró con la autopsia realizada a Rodolfo fallecido en Córdoba el día 17/04/03. Ha existido una labor de investigación y seguimiento por parte del Grupo que de momento está agotada por cuanto el principal investigado Cristóbal utilizaba el teléfono móvil para sus operaciones, sin tener contacto físico con las sustancias.

   Dentro del oficio policial al que hacía referencia aquel auto se contenían, entre otros los siguientes particulares:

   "El 17 de abril de 2003, se produjo el fallecimiento en el Hostal "la Lancha" sito en Córdoba, de Rodolfo con DNI NUM005, incoándose Diligencias previas 2.009/03 del Juzgado de Instrucción Cinco de Córdoba. Una vez realizada la autopsia al cadáver de finado el mismo portaba en el interior de su organismo nueve bellotas de hachís. Realizadas gestiones se pudo identificar a alguno de los acompañantes del finado, los cuales abandonaron el lugar tras producirse el fallecimiento, tratándose de:

   .. Bruno, nacido en Marruecos el 28/02/61, hijo de Alami y Yanma, con domicilio en Ceuta en la Barriada del Príncipe y con DNI NUM006.

   .. Pedro Miguel, nacido en Ceuta el 25/10/83, hijo de Lahacen y Habiba, con domicilio en Ceuta en barriada del príncipe Este 367 y con DNI NUM007.

   .. Carlos Antonio, nacido en Tetuán (Marruecos) el 13/03/81, hijo de Mohamed y Mammas, con domicilio en Ceuta Carretera Fuerte Mendizábal 2 y con NIE NUM008.. Romeo, del que se desconocían más datos.

   No se pudo continuar en ese momento las gestiones tendentes al esclarecimiento de las circunstancias que rodearon la muerte de la persona anteriormente filiada, ya que la información con la que se contaba en aquellas fechas era escasa. No fue hasta fechas recientes, cuando se volvió a detectar que el primero de los filiados anteriormente, en concreto Bruno, en compañía de otros, se desplazaba a la ciudad de Córdoba, haciendo reserva en distintos hoteles de esa ciudad, evitando así que la policía detectara su presencia, ya que cuando se tenía conocimiento de la llegada de esa persona era con bastante demora, por lo que los dispositivos de vigilancia establecidos en torno a los mismos no obtenían los resultados previstos ya que abandonan las habitaciones a las pocas horas, siendo utilizadas las mismas sólo para expulsar la sustancia estupefaciente que portaban en el interior de su organismo. Una vez expulsada y entregada la misma abandonaban la ciudad. Se detectó que utilizan varios vehículos para desplazarse, haciéndolo en alguna ocasión a bordo del vehículo Mercedes C250 con matrícula....RRR, el cual figura a nombre de Juan Luis con DNI NUM009.

   La labor del investigado Carlos Miguel, en todo este entramado, sería la intermediación entre las personas que envían a los "muleros" desde Marruecos, recibiéndolos personas de su confianza, los cuales, siguiendo sus instrucciones, le conducen a un centro hotelero, donde les alojan a la espera de que expulsen la totalidad de la sustancia que portan en su interior. Una vez obtenida la sustancia, Carlos Miguel, contacta con los compradores que la suministrarían a su vez al menudeo en diferentes puntos de la ciudad.

   De esta forma Carlos Miguel realiza sus transacciones impunemente, con la seguridad de no ser descubierto, ya que no entra en ningún momento en contacto con la persona que llega desde Marruecos portando la mercancía, sino que coordina todas las actuaciones desde el terminal móvil que utiliza, consiguiendo con ello la impunidad que le facilita el anonimato y sirviéndose de la distancia que le separa de los lugares donde se desarrollan los hechos, valiéndose además para ello de colaboradores. De esta manera, en caso de una eventual aprehensión por parte de la Policía, únicamente corre el riesgo de la pérdida de la mercancía, manteniéndose a salvo de la acción de los Tribunales competentes.

   El investigado Carlos Miguel, como se ha explicado anteriormente, evita ponerse en contacto con los "muleros", pero si se ha tenido constancia por parte de funcionarios adscritos a este Grupo de Estupefacientes, que ha contactado, en al menos una ocasión, siendo visto por el inspector del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional NUM010, con Romeo, en la cafetería del hotel Mariano, sito en Avda. de Cádiz número 60 de esta ciudad. Este último, es el marido de Juan Luis, y era uno de los que acompañaba al finado Rodolfo, el cual no pudo ser identificado en su momento, siendo su filiación completa: NIE NUM011, nacido en Marruecos 05/03/75 y con último CALLE000 número NUM012 de Ceuta. A raíz de las investigaciones e indagaciones realizadas por parte de funcionarios adscritos a este Grupo se puede deducir que Romeo sería el responsable de la infraestructura de esta organización en Ceuta, y sería quien acuerda con Carlos Miguel los pormenores de toda la operación, desplazándose para estos menesteres a Córdoba.

   Conocidos estos hechos se ha continuado con los dispositivos policiales de vigilancia, no logrando los objetivos deseados, ya que se desconoce dónde los investigados pueden contactar con los compradores y almacenar la sustancia estupefaciente, ya que los seguimientos a los que ha sido sometido han sido infructuosos debido a que adopta todo tipo de medidas de seguridad al objeto de evitar ser controlados por la Policía. A lo largo de las vigilancias a las que ha sido sometido, se ha observado que adopta las actitudes típicas de personas dedicadas a la comisión de delitos contra la salud pública tales como: empleo de telefonía móvil y fija, cambio de números de teléfonos móviles, uso de tarjeta en modalidad de prepago cuya principal garantía es el anonimato de su titular y usuario), contactos muy breves y asiduos con otras personas dedicadas a la actividad ilícita, cambios sin sentido en la velocidad de la conducción, giros inesperados mientras conduce, etc....

   Asimismo, hacer constar que Carlos Miguel convive en su domicilio junto con su compañera sentimental María Virtudes con DNI NUM013, y la hermana de ésta, Laura con D.N.I. NUM014. Siendo ambas partícipes de la actividad delictiva, no siendo extraño que en alguna ocasión utilizaran el número del que se solicita la intervención, por lo que en el caso de que esta diligencia fuera concedida se solicita, de V.I. que la Observación Telefónica fuera extensivas y tuviera validez respecto de otras personas que pudieran utilizar la línea telefónica de la cual se solicita la intervención.

   Tanto Carlos Miguel, como Laura y María Virtudes, son personas que se mueven en un entorno delincuencial, siendo conocedores de los métodos utilizados por la Policía, así es de destacar que consultados los archivos informáticos de la Dirección General de la Policía a los investigados les constan las siguientes detenciones policiales:

1. - Carlos Miguel :

   .. Córdoba, el 15/08/98 por un delito de lesiones.

   .. Córdoba, el 15/08/98 por un delito de amenazas.

2. - Laura :

   .. Córdoba, el 30/08/85 por un delito contra la salud pública.

3. - María Virtudes : CARECE de antecedentes policiales.

4. - Romeo :

   .. Ceuta, el 10/01/02 por robo con fuerza.

   .. Ceuta, el 6/09/02 por atentado agente de autoridad.

   .. Ceuta, el 14/09/00 por detención por reclamación.

   .. Ceuta, el 11/02/94 por agresión sexual.

   Destacar que durante el tiempo que han sido investigados, no han desempeñado ningún tipo de actividad laboral, siendo este hecho incompatible con el nivel de vida que llevan, haciendo una vida totalmente autárquica y carente de pauta alguna (pueden permanecer varios días sin salir de su domicilio o estar otro es constante de movimiento). Siendo, según los archivos informáticos de la Dirección General de la Policía, Carlos Miguel titular de SEIS vehículos".

   El segundo auto, relativo al teléfono NUM015, es dictado el 7.9.2006, cuando el Juzgado ya disponía de un informe de la Policía referente a las primeras escuchas.

   Debe aseverarse que, para las primeras intervenciones, se habían aportado al Juzgado datos objetivos, con expresión de las fuentes de información, indiciarios de la actividad de tráfico de droga a gran escala, y de la necesidad de utilizar la medida restrictiva.

2. La segunda falta que se achaca a las intervenciones telefónicas es que no fueron notificadas al Ministerio Fiscal y que éste no intervino en ellas.

   Ya el primer auto de intervención es dictado en el seno de unas Diligencias Previas, en cuya apertura se acuerda la comunicación al Ministerio Fiscal, el cual permanentemente está personado en toda causa por delito público y tiene acceso a la instrucción con arreglo al art. 306 LECr. Véase sentencia de 10.12.2007, por todas.

3. En tercer lugar se achaca a las intervenciones la falta de control judicial por no haberse señalado en los autos los plazos para que la Policía fuera dando cuenta de las escuchas, y establecerse en las resoluciones tan sólo que la Policía diera cuenta al Juez una vez que la medida finalizara.

   Pero, marcándose en los autos como plazo total de cada intervención el de treinta días, se concluye que la comunicación del resultado al Juez no habría de dilatarse más allá de ese tiempo; y, de hecho, consta en las actuaciones que, dentro de los siete primeros días, la Policía ya estaba dando cuenta por escrito al Juzgado, tanto en la primera como en la segunda de las escuchas; además de la cuenta "personal" a que aluden los oficios policiales.

4. También se denuncia que no se ha realizado por el Sr. Secretario el cotejo de las transcripciones, no se ha realizado en el juicio oral la audición de las cintas ni la lectura de las transcripciones.

   En orden al cotejo ningún derecho de las defensas se ha vulnerado, porque los soportes de las grabaciones (CDS) y sus transcripciones estuvieron a disposición no sólo del Juez para el control judicial, sino también de las partes; el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, propuso como prueba las "cintas", la representación de Servio y de Tiberiu, en su escrito de defensa, hizo suya aquella prueba y el Tribunal la admitió.

   El que los CDS no fueran oídos en el juicio no afectaría a la constitucionalidad de la injerencia sino al asunto ordinario de la eficacia del documento como prueba. Hemos de tener en cuenta al respecto que, llegado el juicio el momento de la práctica de la documental, el Ministerio Público pidió que se tuviera por reproducida, a cuyo específico aspecto no formularon reparo las Defensas, aunque sí denunciaron la nulidad de todas la actuaciones; y además los miembros del CNP NUM010 y NUM016 fueron interrogados por las partes acerca de las grabaciones. En consecuencia no cabe descartar la eficacia del CDS como documento.

5. En el segundo motivo de Claudio y de Victor Manuel, deducido también al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la integridad física y moral y a la intimidad personal, reconocidos en los art. 15 y 18 CE.

   La fundamentación es centrada por los recurrentes en que fueron detenidos al bajar del avión, que no consta por escrito su consentimiento para el examen radiológico a que fueron sometidos y que, caso de haber consentido, lo hicieron sin la presencia de letrado.

   Los acusados no quisieron declarar en el juicio oral para contestar al Ministerio Fiscal, y las Defensas no formularon preguntas en el extremo que nos ocupa.

   Los policías intervinientes, NUM010 y NUM016, sí declararon en el juicio que Victor Manuel y Jose Daniel dieron su consentimiento verbalmente, como se hizo constar al folio 64; aunque sin presencia de letrado.

   Estuvieran o no ya detenidos Victor Manuel y Jose Daniel, en aquel folio se hace constar por la Policía que el traslado de aquellos a un hospital se hace, para examen médico, ante el riesgo que para sus vidas suponía el transportar en el interior de su organismo hachís (riesgo con desenlace mortal en el caso anterior); y el Servicio de Radiodiagnóstico del hospital informó (folios 90 y 91) de la práctica de Rx simple de abdomen.

   Claramente consta que el traslado y el examen radiológico respondían, aparte de otras funciones, a una urgente finalidad terapéutica; y que no existió manifestación alguna de oposición procedente de los afectados.

   Sobre esa base de duda sobre si Victor Manuel y Jose Daniel estaban o no detenidos a la hora de consentir u oponerse al examen radiológico, y de certeza acerca de que no se opusieron a él ha de prestarse atención a criterios jurisprudenciales que inciden en el asunto:

   1. La exploración radiológica no aparece en principio como un trato inhumano o degradante, de acuerdo con las ordinarias pautas sociales, pero sí podría apreciarse, por el posible riesgo ínsito en las radiaciones, una afectación, aunque mínima, del derecho a la integridad física reconocido en el art. 15 CE ; como también alguna invasión de la intimidad personal, protegida en el art. 18.1 CE. Véase la sentencia de 27.9.2007, T.C.

   2. Si una persona, al llegar a un aeropuerto, se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad, ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que no es precisa la asistencia de letrado. Sentencia de 5.11.2002 y 17.11.2003, T.S.

   3. No pueden considerase detenciones en sentido legal las privaciones de libertad deambulatoria inherentes a una diligencia de examen radiológico, siempre que se practiquen respetando los principios de necesidad y proporcionalidad. Sentencias de 2.2.1996 y 23.12.1996, T.S.

   No negada por los afectados en sus declaraciones, a pesar de haber tenido oportunidad para ello en la instrucción y en el juicio oral, la voluntariedad para la exploración radiológica, y aplicando los expuestos criterios jurisprudenciales, no cabe entender producida vulneración de los arts. 15 ó 18 CE ; en consecuencia, tampoco cabe apreciar la nulidad de las exploraciones radiológicas o el efecto previsto en el art. 11.1 LOPJ respecto a los actos a ella conectables.

6. En el tercer motivo de Victor Manuel y Claudio, asimismo formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, es denunciada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE. En el desarrollo del motivo se expresa que se articula sobre la base de que se estime alguno o los dos motivos anteriores. Y ello no ha ocurrido.

7. El cuarto motivo ha sido deducido, por la vía del art. 849.1º LECr, infracción de ley, al haberse apreciado en Claudio la agravante de reincidencia. El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

   El factum se limita a exponer que Claudio tenía antecedentes penales. Y en el FJ 11 lo que se dice es que concurre en Claudio "la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal, por tener antecedentes penales por el mismo delito."

   En la sentencia deben constar los datos de los que resulte la reincidencia sin que, interpuesto recurso por la vía del art. 849.1º LECr, por su indebida aplicación, pueda la Sala Segunda acudir a examinar la causa al amparo del art. 849 LECr, en cuanto ello perjudique o pueda perjudicar al reo; sentencias de 26.5.1998 y 7.10.2003, T.S.

   El párrafo segundo del art. 22.8ª CP establece que "a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que pudieran serlo." Y no constando en la sentencia recurrida siquiera la fecha de la sentencia anterior, no cabe entrar aquí a dilucidar si pudo haber cancelación de los antecedentes penales, aunque ello hubiera podido ser solventado en atención a la hoja histórico-penal.

8. El quinto motivo del recurso que hasta ahora venimos examinando su formula, en el cauce del art. 849.2º LECr, por error en la apreciación de la prueba.

   La denunciada equivocación de la sentencia se centra en que el factum expone que "consta que los cuatro acusados eran y son consumidores habituales de sustancias estupefacientes, pero no consta que en las fechas en que ocurrieron los hechos ello produjera alteraciones permanentes o habituales en sus capacidades intelectivas y volitivas, ni que estuvieran bajo un síndrome de abstinencia, ni que los cometieran influenciados o perturbados por la intoxicación proveniente de este tipo de sustancias."

   Y se invoca en el recurso, como elemento de contraste, el informe de los médicos señores Pedro y Joaquín especialistas en Medicina Legal y Forense (no médicos forenses), ratificado en el juicio por la segunda, con las siguientes conclusiones:

   "Primera: Claudio es consumidor de cánnabis, cocaína y alcohol con un tiempo estimado de permanecía en el consumo de quince años.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Carlos Miguel, contra la sentencia dictada, el 16/10/2007, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, en causa sobre delito contra la salud pública. Y se condena a ese recurrente a las costas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que ha interpuesto Claudio y Victor Manuel contra aquella sentencia, la cual se casa y anula en cuanto a la agravante de reincidencia en Claudio ; y será sustituida por la sentencia que a continuación se dicte. Declarándose de oficio las costas de ese recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de Procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil ocho.

En la causa Rollo nº 10/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado 20/2007 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba, seguida respecto de Carlos Miguel, con DNI NUM000, nacido el 22 de abril de 1976 en Palma del Río (Córdoba), hijo de José y de Dolores, Victor Manuel con N.I.E. NUM001 natural de Rumanía y vecino de Palma del Río (Córdoba), nacido el 29 de febrero de 1976, Claudio, con D.N.I. NUM003, natural y vecino de Palma del Río (Córdoba), nacido el día 1 de octubre de 1976, hijo de Manuel y Antonia y otro no recurrente por delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, dictó la sentencia de fecha 16 de octubre de 2007, que ha sido casada y anula da por la que a continuación se dicta por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo que, por las razones expuestas en la anterior de esta Sala, no cabe apreciar en Claudio la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 del Código Penal.

2. Las penas legalmente establecidas se extienden, en el art. 368 CP que se aplica a Claudio, de uno a tres años de prisión y del tanto al duplo de la multa. Y ese acusado aparece, según la sentencia de la Audiencia, en una situación de gravedad intermedia entre la de Carlos Miguel y la de los porteadores; por lo que atendidos los arts. 53.2, 52.2 y 377 CP, se concluye que han de serles impuestas a Claudio las penas de dos años de prisión y multa de nueve mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad; además del comiso ya acordado.

Que debemos condenar y condenamos a Claudio, como autor penalmente responsable de un delito del art. 368 del Código Penal, sin circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad; al comiso del dinero y efectos intervenidos y al pago de una cuarta parte de las costas.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.