STS 559/2008, 22 de Septiembre de 2008
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:5528 |
| Número de Recurso | 1728/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 559/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil ocho.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Evaristo y Jesús María, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, que les condenó por delito expendición de moneda falsa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, pro el Procurador Sr. Huidobro Sánchez- Toscano y la Procuradora Sra. Escolar Escolar.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Vigo instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3123/2005 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, que, con fecha 11 de junio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la mañana del día 10 de junio de 2005, los acusados, Evaristo, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad nigeriana, y Jesús María, mayor de edad, con N.I.E nº NUM000, condenado anteriormente por delito de falsificación de documento público u oficial, en sentencia firme de 23/01/2002, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión (que quedó suspendida el 10 de septiembre de 2002, por plazo de 2 años); puestos de acuerdo, se presentaron en la sucursal del Banco Galicia, situada en la Avenida de las Camelias, nº 89 de Vigo, para tratar de cobrar unos cheques de viaje de "American Express" con los números: NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011, que habían adquirido de modo que no consta, pero en ningún caso de modo legítimo, los cuales habían sido previamente alterados en su valor parcial, ya que en la misma constaba, como cantidad, la de 500 libras esterlinas, cuando en realidad la cifra que constaba originariamente era la de 20 libras esterlinas.- No consta que los acusados participaran en la manipulación de los cheques, ni que conocieran ésta en el momento de adquirirlos, pero sí que conocían la alteración mencionada en el momento de tratar de cobrarlos.- Dichos cheques de viaje en su anverso, se encontraban firmados, en su parte superior e inferior.- Para tratar de lograr su propósito, y conseguir con ello un beneficio económico, presentaron un pasaporte holandés nº NUM012, a nombre de Andrés, pero sustituyendo la fotografía originaria del mismo, por otra del acusado, Evaristo con "recortes" en el lateral derecho; así como sustituyendo el último número del plazo de vigencia del pasaporte, escribiendo sobre un plástico, que cubría dicha foto y data indicada, en azul, un "6" donde figuraba un "5".- Manipulación efectuada, para así poder abrir una cuenta en el Banco mencionado y cobrar los cheques referidos.- Los empleados del citado Banco, comenzaron el mismo día 10 de junio de 2005, las gestiones para poder proceder al pago de los expresados cheques a los acusados. Sin embargo decidieron hacer comprobaciones, y descubrieron la manipulación efectuada, por lo que avisaron a Agentes de la Policía Nacional, los cuales detuvieron a los acusados el 14 de julio de 2005; cuando ambos se encontraban en el interior del Banco con propósito de cobrar los cheques, lo que no consiguieron".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Evaristo y Jesús María, de los delitos de falsificación de documento oficial y de estafa, de los que se le acusó por el Ministerio Fiscal.- Y debemos condenar y condenamos al acusado, Jesús María, como autor responsable de un delito de expendición de moneda falsa (cheques de viaje), con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 6 meses de prisión; así como a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de esta condena. E igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo, como autor responsable de este mismo delito, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante este tiempo.- Se acuerda el comiso de los cheques de viaje, a los que se dará el destino legalmente previsto.- Se condena, a cada uno de los acusados, al pago de 1/6 parte de las costas.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por Evaristo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 386, apartado 3º (penúltimo párrafo), en relación con el artículo 387 del Código Penal, e infracción del artículo 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2º de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1º, 3º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente, e infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
El recurso interpuesto por Jesús María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 27 y 28 del Código Penal. Tercero En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 386.3 y 387 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de septiembre de 2008.
RECURSO INTERPUESTO POR Evaristo
UNICO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 386, apartado 3º (penúltimo párrafo), en relación con el artículo 387 del Código Penal, e infracción del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2º de la Constitución.
Se niega la existencia de un delito de expendición de moneda falsa alegándose que esa figura delictiva requiere que quien las posea sea con la finalidad de entregarlas a otras personas para su tráfico.
Igualmente se rechaza que exista prueba de cargo que acredite el elemento subjetivo del conocimiento de que los documentos bancarios estaban falsificados cuando acudieron a cobrarlos y se añade que lo único que sabían era que los cheques no eran suyos y que debieron hacer alguna diligencia para encontrar a su legítimo dueño, y sin conocimiento de su falsedad no hay dolo y por tanto no existe el delito por el que han sido condenados.
Se menciona, en defensa del motivo la Sentencia de esta Sala 58/2007, de 31 de enero, en la que se declara que las modalidades típicas del art. 386 van referidas a la moneda metálica y al papel moneda y a las que se equipara las realizadas sobre tarjetas de crédito en virtud de lo dispuesto en el art. 387 del Código penal. En el supuesto de la tenencia de moneda la conducta típica se contrae a la posesión material de la misma con una finalidad, la de su expendición o distribución, lo que en el supuesto de tarjetas de crédito se traduce en que la tipicidad ha de ir referida a la tenencia de tarjetas de crédito falsas para su expendición o distribución, esto es, una tenencia destinada a un fin. Esa finalidad no es otra que la detentación de tarjetas falsas para ser entregadas a otras personas rellenando el requisito de la finalidad típica de expendición o distribución. La mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expendición, será atípica a salvo de la connivencia con el falsificador, el tenedor, introductor o exportador de moneda en el caso de la expendición del art. 386.3. Ese destino, es un elemento subjetivo del injusto que deberá ser acreditado por una directa o indiciaria a partir de elementos objetivos que permitan afirmar el destino al tráfico de las tarjetas falsas detentadas.
La doctrina que se contiene en la sentencia que se deja expuesta ha sido mantenida por Sentencias posteriores de esta Sala como es exponente la 63/2008, de 25 de enero que, con igual criterio, señala que el art. 387 equipara las acciones descritas en el art. 386 -falsificación/fabricación de moneda- con la fabricación de tarjeta de crédito. También el Pleno de esta Sala de 28 junio 2002 equiparó la fabricación de tarjeta de crédito a la fabricación de moneda en virtud del citado art. 387. Ahora bien tal equiparación lo era sólo en relación a aquellas actuaciones susceptibles de equiparación con la tarjeta de crédito. Es claro que tal equiparación no es posible respecto a la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución. Una tarjeta falsa no se tiene para transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes. Por ello la equiparación sólo es posible respecto de las actividades relativas a la fabricación. Existe una reiterada doctrina de esta Sala que así lo tiene declarado. De acuerdo con esta idea, respecto a la tenencia de tarjetas de crédito, la típica del delito de falsificación de moneda es aquella detentada para su expendición o distribución, se entiende de las tarjetas detentadas, quedando al margen de la conducta del delito de falsificación de moneda la detentación para su utilización como instrumento de pago o, en general su utilización como instrumento mercantil; en estos casos esa utilización podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en la estafa, pero no dará lugar a la subsunción en el delito de falsedad monetaria.
En la misma línea pueden citarse las SSTS 465/07 de 31 de mayo y 249/2007, de 6 de marzo.
En el caso objeto del presente recurso, su relato fáctico no refleja el más mínimo elemento que permita sustentar la expendición o distribución de los cheques de viaje entre terceros, ni la finalidad de hacerlo, ni una producción en serie de estos instrumentos de pago falsificados, por lo que, acorde con la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada, procede declarar su atipicidad como delito de expendición de moneda falsa.
Los cheques de viaje alterados en sus elementos esenciales, utilizados en el supuesto que examinamos, cumplen todos los requisitos exigidos por la Ley para acogerse a la denominación de cheque a efectos mercantiles y penales, como ha declarado esta Sala en sentencias 832/2002 de 13 de mayo y 2324/2001, de 10 de diciembre, y la falta de encaje típico de los hechos en los artículos 386 y 387 del Código Penal, no habría sido obstáculo para calificar su presentación al cobro como constitutivos, al menos, de tentativa de delito de estafa, caso de que no se hubiera acreditado la participación de los acusados en su falsificación, en cuanto en los hechos que se declaran probados no se hace referencia alguna a que las falsificaciones de cheques de viajes o pasaporte estuvieran burdamente realizadas. Exigencias elementales, ligadas a la proscripción de la reformatio in peius impiden ahora, en sede casacional, cualquier alteración en el juicio de tipicidad erróneamente aplicado por la Sala de instancia.
Por todo lo expuesto, procede la estimación del motivo y la absolución por el delito de expendición de moneda falsa, único por el que fue condenado en la instancia, absolución que se extiende al coacusado y también recurrente Jesús María, al encontrarse en la misma situación, siendo innecesario el examen de los demás motivos de ambos recurrentes.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Evaristo y Jesús María, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, de fecha 11 de junio de 2007, que les condenó por delito de expendición de moneda falsa, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil ocho.
En el Procedimiento Abreviado incoado por le Juzgado de Instrucción número 3 de Vigo con el número 3123/2005 y seguido ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, por delito de falsificación de moneda, falsificación de documento oficial y estafa, contra los acusados Evaristo y Jesús María, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de junio de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo.
UNICO.- Se sustituyen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por el único de la sentencia de casación.
Al dictarse sentencia absolutoria procede dejar sin efectos cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en relación a los acusados.
Debemos absolver y absolvemos a los acusados Evaristo y Jesús María del delito de expendición de moneda falsa del que fueron condenados en la instancia dejándose sin efecto las penas impuestas y cuantas medidas cautelares se hubieran acordado respecto a los mismos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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