ATS 505/2014, 27 de Marzo de 2014

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), en el Rollo de Sala nº 43/20013, procedente de las Diligencias Previas 1700/2012 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2013 , en la que condenó a Juan María y Alejandro , cuyo fallo es el siguiente tenor literal: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados como coautores de los delitos de robo con violencia e intimidación, lesiones y tenencia ilícita de armas precedentemente definidos con la concurrencia en ambos acusados y respecto del delito de robo con violencia e intimidación de las circunstancias agravantes de disfraz y multireincidencia, respecto del delito de lesiones de la circunstancia agravante de disfraz y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito de tenencia ilícita de armas a las siguientes penas:

1. por el delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa a Alejandro , tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Juan María , cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. por el delito de lesiones a Alejandro , dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Juan María tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. por el delito de tenencia ilícita de armas a Alejandro un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Juan María un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambos acusados deberán satisfacer conjunta y solidariamente a Cirilo en concepto de indemnización por los días de curación de las lesiones 13.205 euros y por las secuelas un total de 6.000 euros más el interés legal de ambas sumas hasta su completo pago".

Contra dicha sentencia se interpuso un recurso de casación por Juan María , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Adrea Dorremochea Guiot, articulado en los cuatro motivos siguientes: tres por infracción de precepto constitucional y uno por infracción de ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 y 2 de la CE .

1. Según el recurrente no existe prueba de su participación en los hechos. De la declaración del otro coimputado Alejandro se desprende que él no intervino en los hechos objeto de este procedimiento.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia ha quedado acreditado, que sobre las 17,45 del 13 de julio de 2012 los acusados Juan María y Alejandro , puestos de común y previo acuerdo en la acción de apoderarse, con el propósito de enriquecerse económicamente, de las joyas y otros efectos que hubiera en la joyería "Jarque" de la localidad de Barcelona, se personaron en la indicada joyería, propiedad de Cirilo , provistos ambos de casco integral que les ocultaba el rostro para tratar de dificultar la identificación, siendo el primero en entrar el acusado Sr. Alejandro que saltó el mostrador de la joyería y mantuvo un forcejeo con el Sr. Cirilo que se allí se encontraba, entrando a continuación el acusado Sr. Juan María que portaba una pistola semiautomática calibrada para disparar cartuchos del 8'8x19mm. Luger (9 mm. parabellum) cuya recámara había sido inutilizada y posteriormente rehabilitada para disparar de nuevo, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, que al efecto compartían los acusados de forma conjunta, aceptando los resultados lesivos que con dicha arma pudieran causar indistintamente cualquiera de ellos hacia el Sr. Cirilo . De este modo, el Sr. Juan María apuntó y disparó al Sr. Cirilo con el propósito de menoscabar su integridad física impactando el proyectil en su mano derecha y cayendo éste al suelo, disparo que alcanzó igualmente al Sr. Alejandro . Los acusados se dieron a la fuga sin haber logrado apoderarse de efecto alguno. Sobre las 16,38 del 14 de julio de 2012 se practicó con la preceptiva autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Juan María , sito en la CALLE000 de la localidad de Badalona, en el transcurso de la cual se intervino, escondida en la parte superior de un armario y envuelta en una camiseta, la pistola semiautomática empleada para la perpetración de los hechos.

Los elementos probatorios en los que se basa la Sala de instancia para considerar que el recurrente es autor de los hechos anteriormente citados, vienen recogidos en el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia recurrida y son los siguientes:

- La declaración de los agentes policiales, que en el acto de la vista oral refirieron de forma contundente y convincente cómo habían adoptado un dispositivo de seguimiento de los acusados al ser sospechosos de la comisión de diversos delitos en la zona, de tal forma que ven directamente que ambos bajan de la furgoneta propiedad del Sr. Juan María en la que se habían desplazado y toman una consumición en un establecimiento llamado "Boquerón" y unos minutos después ambos suben al mismo vehículo desplazándose hacia el lugar de los hechos.

- La declaración del recurrente en el plenario describiendo la ruta que siguió el día de los hechos, que no concuerda con el seguimiento que le efectuaron los agentes. Por otro lado, los testigos que afirmaron haber estado con él en el bar el día de los hechos, son familiares del acusado y la Sala de instancia no considera que sus testimonios tengan credibilidad sino más bien una finalidad exculpatoria.

- Las grabaciones de las cámaras de la joyería donde tienen lugar los hechos, muestran a una persona con una camiseta de iguales características que la encontrada en la bolsa que iba a tirar al contenedor la Sra. Amparo . De igual forma, varios testigos, como el denunciante Sr. Cirilo y la Sra. Delia , reconocieron que una de las personas implicadas en el robo portaba esta camiseta con el distintivo del FC Barcelona.

- Los agentes policiales, unas horas después de cometidos los hechos, ven a la compañera sentimental del recurrente, Doña. Amparo , tirar una bolsa a un contenedor, que en su interior se encontraban los cascos utilizados para ocultar la cara de los acusados, las zapatillas que utilizaron, así como la camiseta Nike del FC Barcelona que vestía el recurrente en el momento de cometer los hechos.

- En la entrada y registro en el domicilio del recurrente, los agentes de policía encontraron la pistola utilizada por el mismo para llevar a cabo el robo.

- En relación a la declaración del coimputado el Sr. Alejandro en la que niega que fuera el recurrente la persona que le acompañaba en la comisión de los hechos, señalando a un tal Carlos María , para la Sala de instancia la posible participación de esta persona en los hechos es una hipótesis sobre la que no se ha investigado en instrucción y es tan probable como descartable, pero en ningún caso incompatible con la comisión de los hechos por parte del acusado.

Con base en dichas premisas no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que se basa en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, sin que quepa calificarlas como irracionales, absurdas o arbitrarias, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no ha habido vulneración derecho a la presunción de inocencia.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE .

1. El recurrente alega que la Sala de instancia impone sin justificación alguna, una pena más gravosa para él que para el coimputado Alejandro , habiendo tenido ambos la misma conducta y concurriendo en ambos, las mismas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por tanto, se vulnera el derecho a la igualdad.

2. El principio de igualdad se vulnera, dice la STS 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ).

3. Dejando al margen que la aplicación del artículo 14 de la Constitución asegura la igualdad frente a la ley y no contra la ley, es decir, no asegura ni garantiza la misma consecuencia jurídica a actuaciones delictivas aparentemente idénticas, con base en que la individualización de la pena se hace conforme a las circunstancias modificativas concurrentes y a las propias circunstancias personales y objetivas concurrentes, se aprecia en el caso presente que, aunque concurrían las mismas circunstancias modificativas la responsabilidad para cada uno de los coimputados, la Sala a quo tomó en consideración que el recurrente era el que llevaba el arma y el que causó directamente las lesiones al denunciante. La actuación de este recurrente en los hechos fue con dolo directo y la del coimputado Alejandro , a título de dolo eventual, circunstancia que ha sido valorada por la Sala de instancia a efectos penológicos.

Dice la Jurisprudencia de esta Sala al particular, "el principio de igualdad ante la ley previsto en el artículo 14 CE no puede entenderse en los términos de imponer idéntica penalidad a todos los copartícipes en un mismo hecho punible. Por el contrario, y según consolidada Jurisprudencia constitucional, tal principio comporta la obligación de tratar de forma distinta lo que es diferente y ello se hace, si cabe, mucho más evidente en el ámbito de la jurisdicción penal, en el que al ser objeto de enjuiciamiento conductas humanas, es prácticamente imposible que todas ellas tengan idénticas connotaciones. ( STS de 9 de Mayo del 2.001 )".

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 849.2 de la LECRIM , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos e inaplicación del art. 21.2 del CP .

1. El recurrente interpone este motivo de forma entremezclada entre la infracción de ley y el error en la apreciación de la prueba, para solicitar la aplicación de la atenuante de drogadicción.

2. En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala, ha venido a decir que con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

   La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

   La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

   Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21, recuerdan las SSTS de 18-5-2009 , nº 521/2009, de 22-5- 98 y 5-6-2003 , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional". Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas ( STS 09-02-10 ).

3. En nuestro caso, el motivo no respeta los hechos probados, como es exigencia ineludible cuando se plantea una denuncia por el cauce de la infracción de ley. La sentencia no hace referencia alguna en el relato fáctico a la adicción que el recurrente afirma. En el fundamento jurídico séptimo, el Tribunal se refiere al informe de fecha 12 de julio de 2013 en el que consta que si bien presenta antecedentes de consumo de drogas, tiene sus facultades volitivas y cognoscitivas normales. Del mismo modo, los informes médicos obrantes a los folios 115 y 162 de las actuaciones, en los que consta que el recurrente estaba sometido a un tratamiento de metadona, sin que quepa asociar tal circunstancia con la necesidad de proporcionarse una nueva dosis.

   Los presupuestos para la aplicación de la atenuante pretendida son: la grave adicción y la causalidad de la drogadicción con el hecho delictivo cometido ( STS 11-10-11 ). En ningún momento se afirma, como hecho probado, que el acusado presentara sus facultades psíquicas deterioradas por la drogadicción, por lo que la atenuante que se postula carece de base fáctica alguna y de actividad probatoria en que sustentar la impugnación.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca al amparo del art. 852 de la LECRIM , infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.1 de la CE y 688 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, propuso en su escrito de defensa que se pusieran a disposición del Tribunal y de las partes para el acto de juicio las piezas de convicción consistentes en: la pistola semiautomática, los dos cascos, las ropas y objetos que fueron intervenidos que correspondían a los acusados, pero dichos objetos nunca estuvieron presentes en la Sala, lo que generó indefensión.

2. Con respecto a la falta de incorporación a las actuaciones de las denominadas piezas de convicción, de principio ha de indicarse que la no incorporación de las piezas de convicción a las actuaciones, si con ello no se causa indefensión a las partes, carece de trascendencia procedimental. La ausencia de las mismas no tiene por qué afectar a la tutela judicial efectiva o al derecho que proscribe la indefensión. Los artículos 654 , 688 y 712 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal garantizan la defensa, pero no justifican, necesariamente, en caso de infracción de los mismos, la causación de indefensión -cfr. STS 26 de junio de 2000 -, y la no presencia en el acto de la vista de las piezas de convicción sólo puede tener relieve a efectos de una posible indefensión cuando, habiendo exigido que se trajeran al juicio como medio de prueba por alguna de las partes en su escrito de conclusiones provisionales, se hubiera omitido tenerlas allí y esa omisión produjera indefensión ( sentencias de esta Sala de 3 de mayo de 1.996 , 21 de noviembre de 1.997 y 5 de abril de 2.000 ). Y sería relevante a estos efectos constatar si el fallo pudo haber sido otro en el caso de la presencia física de tales piezas de convicción o si, por el contrario, lo que se hubiere querido probar con ellas estaba ya suficientemente acreditado por otros medios.

3. En el caso presente, el Tribunal de instancia considera probado la comisión del hecho delictivo enjuiciado, a partir de las declaraciones prestadas por los agentes de policía y los testigos, quienes describen la camiseta que llevaba el recurrente en el momento de los hechos. Dicha camiseta no fue hallada en la entrada y registro como alega el recurrente, sino en la bolsa junto con otros objetos que se disponía a tirar la compañera sentimental del acusado. Todos los objetos que componían esas piezas de convicción, constan perfectamente descritos en las actuaciones, de tal forma que la ausencia de los mismos en la sesiones del Juicio Oral, no causó indefensión alguna a la defensa en su interrogatorio.

Por otro lado, aunque el recurrente solicita la presencia de estas piezas en su escrito de conclusiones provisionales, nada alega al respecto cuando las conclusiones pasan a definitivas, sin elevar protesta ante una indefensión que en este momento procesal alega.

Por todo ello, conforme al art. 885.1º de la LECRIM , procede acordar la inadmisión del motivo de casación alegado.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: