ATS, 25 de Marzo de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2014:2387A |
| Número de Recurso | 1423/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.
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- La representación procesal de Dª Gloria , presentó el día 3 de junio de 2013, escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 31/13 , dimanante de los autos de juicio verbal sobre guarda y custodia nº 2722/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm.
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- Mediante Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- La Procuradora Dª Begoña Cendoya Arguello, designada por el turno de oficio actúa ante esta Sala, en nombre y representación de Dª Gloria como parte recurrente . El Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de D. Rodolfo mediante escrito presentado en fecha 15 de julio de 2013, se personó ante esta Sala en calidad de parte recurrida . Es parte el MINISTERIO FISCAL.
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- La parte recurrente no efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por ser beneficiaria de justicia gratuita.
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- Por Providencia de fecha 28 de enero de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 19 de febrero de 2014 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida por escrito de 19 de febrero de 2014 manifiesta su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 24 de febrero de 2014 manifiesta que concurren las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de menor, cuya tramitación como juicio verbal viene ordenada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de la materia, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
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- El recurso de casación, se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC . Bajo el epígrafe motivos de casación denuncia el recurrente: violación del artículo 92.8 del Código Civil , al entender que existe una evidente falta de fundamentación en la sentencia impugnada respecto a la forma en la que se protege el interés superior del menor. Igualmente entiende que existe una clara y manifiesta contradicción entre las Sentencias de las Audiencias Provinciales enumeradas en las sentencias de instancia, las propias Sentencias del Alto Tribunal alegadas en la Sentencia impugnada, y el fallo de ésta, presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , todo ello por cuatro motivos (o submotivos) que a continuación expone: En el primero entiende que existe interés casacional por el mero motivo de dilucidar que normativa en vigor sería de aplicación si la ley 5/11 de la Comunidad Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven o la normativa del Derecho Común ( artículo 92 del Código Civil ). En el segundo refiere contradicciones entre la sentencia impugnada y la de las sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, así como entre la sentencia impugnada y las del Tribunal Supremo citadas en la misma, por acordar la guarda y custodia compartida pese a la fuerte conflictividad existente entre los litigantes que declara probada la sentencia de primera instancia y por ser hecho probado que la recurrente siempre ha tenido consigo al menor, debiendo interponer la demanda por motivos económicos al no pagar el demandado ninguna prestación para su hijo. En el apartado tercero cita el recurrente cuatro sentencias de diferentes Audiencias Provinciales en las que la sentencia de primera instancia justifica el fallo sin que ninguna de ellas acuerde el régimen de custodia compartida, y las Sentencias del Tribunal Supremo, que recoge la Sentencia recurrida de 9 de marzo de 2002 , 8 de octubre de 2009 y 10 de enero de 2012 , cuando en ninguna de ellas se acuerda la custodia compartida. Entiende que la sentencia recurrida entra en plena contradicción con todas ellas. En el motivo o submotivo cuarto fundamenta el interés casacional en la vulneración del artículo 98.2 del Código Civil , por no fundamentar lo más mínimo los motivos por los que, en el interés superior del menor se acuerda la custodia compartida, tal y como exige el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, Cita Sentencias de esta Sala, destacando por lo que respecta al interés del menor las de 22 y 21 de julio de 2011 .
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- El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión: (i) Falta de concurrencia de los requisitos del escrito de interposición por falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado, y por plantear cuestiones de naturaleza procesal ( artículos 483.2.2º LEC en relación con los artículos 481.1 y 3 LEC ) y por falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del TS que se fije o se declare infringida o desconocida, y de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso ( artículo 483.2.2º en relación con el artículo 481.1 LEC ).
Si bien de la argumentación del recurso resulta la disconformidad de la recurrente con el sistema de guarda y custodia compartida y la invocación como infringido del artículo 92.8 del Código Civil , también resulta que la recurrente centra las infracciones que denuncia en la "falta de fundamentación" de la Sentencia y en las contradicciones del fallo con las Sentencias del Tribunal Supremo que recoge en su propia fundamentación. Estas alegaciones reflejan cuestiones jurídicas de naturaleza procesal, infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de motivación o incongruencia interna, cuestiones procesales que resultan ajenas al recurso de casación.
El recurso de casación por razón de interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida frente a otras sentencias de Audiencias Provinciales o en contra del criterio de la jurisprudencia, o cuando no existe jurisprudencia sobre una ley que lleva menos de cinco años en vigor ( artículo 487.3 LEC ).
Como consecuencia de ello, como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida. Además para que el recurso de casación por razón de interés casacional sea admisible debe concurrir alguno de los elementos que pueden integrarlo. Por razones de congruencia y contradicción procesal la parte recurrente debe indicar claramente en el encabezamiento o formulación del motivo en cuál de ellos se funda la admisibilidad del recurso interpuesto: 1. La oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. 2. La existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre alguno de los puntos o cuestiones resueltos por la sentencia recurrida. 3. La aplicación por la sentencia recurrida de normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
En el presente caso ni en los motivos formulados ni en los cuatro submotivos o apartados en que los argumenta, se concreta el elemento de los tres que integran el interés casacional en que se funda, ni cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita que la Sala fije o declare infringida, siendo esta la finalidad del recurso de casación, como se ha expuesto.
(ii) Falta de falta de concurrencia de los presupuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación por inexistencia de interés casacional ( artículos 477.2 y 483.2.3.º LEC ).
En primer lugar, las cuestiones procesales (falta de fundamentación o contradicciones de la Sentencia), que como se ha expuesto anteriormente son ajenas al recurso de casación, no pueden sustentar el interés casacional.
Pero además, entendiendo como cuestión jurídica sustantiva suscitada infracción del artículo 92.8 de la LEC , por acordar la Sentencia la guarda y custodia compartida cuando está probada la conflictividad en los progenitores, tampoco del examen del recurso de casación interpuesto resulta la existencia del interés casacional alegado, en base a las siguientes razones:
El motivo o submotivo primero se formula de forma genérica, sin identificar con claridad la infracción de la norma que, por aplicación o inaplicación al fondo del asunto considera cometida, ni expresar el recurrente qué Jurisprudencia solicita que fije la Sala, sin cita de sentencia alguna . Pero además plantea el motivo referido a la Sentencia dictada en primera instancia, cuando la que es objeto del recurso de casación es la dictada por la Audiencia Provincial que no se pronuncia al respecto, porque se discutió en apelación por las partes la aplicación del artículo 92 del Código Civil , cuestión no discutida en apelación que no puede ahora plantearse en casación, sin que el interés casacional pueda referirse a cuestiones jurídicas que no fueron controvertidas en apelación.
Tampoco existe interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, porque además de no justificarse, con invocación de dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección sobre un problema jurídico relevante para el fallo, existe Jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia que excluye el interés casacional por doctrina jurisprudencial contradictoria de Audiencias provinciales.
Tampoco existe interés casacional por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo porque en todo caso, es doctrina de esta Sala que la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS de 22 julio 2011 RC 813/2009 y STS de 21 julio de 2011 RC 338/2009 ), pues como se señaló anteriormente, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este. La parte recurrente atiende al nivel de conflictividad existente entre los padres, cuando esta Sala también ha declarado en la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 citada por la propia parte recurrente, que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». La sentencia recurrida ha entendido, valorando las circunstancias concurrentes entre ellas la convivencia del menor con la madre y también con el padre hasta que cesó la convivencia y en concreto el informe psicosocial practicado, que ambos progenitores por separado son una influencia positiva o necesaria para su hijo y valora la conflictividad entre los progenitores como una repercusión negativa en el menor, al margen de la opción de custodia elegida, sin vislumbrar en qué medida puede ser decisiva para el mantenimiento de la custodia en forma monoparental, cuando (de acuerdo con el informe psicosocial) ambos progenitores tienen la capacidad, la destreza y el contexto oportuno para el cuidado del hijo y la custodia compartida enriquece la relación con ambos progenitores y el bienestar del menor.
Conviene añadir que la Sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2013, recurso nº 2525/11 declara como doctrina jurisprudencial que "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, porque si bien es cierto como afirma la recurrente, que el criterio a tener en cuenta es el "favor filli" la sentencia recurrida atiende al mismo y a la influencia positiva de los progenitores por separado y necesaria para el hijo.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Gloria , contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 31/13 , dimanante de los autos de juicio verbal sobre guarda y custodia nº 2722/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano tanto a la parte recurrente como a la parte recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
