ATS 329/2014, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:2007A |
| Número de Recurso | 1738/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 329/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, en autos nº Rollo de Sala 55/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 1075/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo, se dictó Sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 , en la que se condenó a Fausto como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP ., en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 74 euros.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Fausto , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Andrés Pajares Moral.
El recurrente alega, como motivos de casación:
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- Infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECr ., y del art. 5.4 LOPJ , por inaplicación indebida del art. 368.2 del C.P . Por aplicación indebida del art. 368 del C.P . Y por aplicación indebida del art. 66 CP .
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- Infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) Alega en el primer motivo del recurso infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECr ., y del art. 5.4 LOPJ , por inaplicación indebida del art. 368.2 del C.P ., por aplicación indebida del art. 368 del C.P ., y por aplicación indebida del art. 66 CP .
Considera el recurrente, en cuanto a la posible apreciación del art. 368.2 CP , que si bien no es drogodependiente, no dijo que no fuera consumidor. Se trata del último eslabón de la venta de papelinas con sustancia estupefaciente, y poseía drogas en escasa cantidad, a lo que se añade que es consumidor de hachís.
Considera que dada la escasa cantidad de droga no creó riesgo para el bien jurídico protegido. Y entiende que la pena impuesta no es proporcional a la gravedad del hecho.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.
En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
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En los hechos probados de la sentencia se describe que el acusado fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional cuando se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes. En concreto realizó al menos una transacción, a Pascual , a quien, a cambio de 55 euros, se disponía a entregarle una bolsita de sustancia de color marrón, que arrojó al suelo al acercarse los agentes.
Al acusado le fueron intervenidas dos bolsitas más de la misma sustancia que portaba en el bolsillo de su chaleco, los 55 euros recibidos de Pascual , que llevaba en la mano, así como 620 euros más en el interior de la cartera, y un trozo de sustancia que, analizada, resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 1,712 grms, y precio de mercado de 9,35 euros.
La sustancia contenida en las tres bolsitas termoselladas, resultó ser heroína con un peso de 2,518 grms, y riqueza de 13,27%, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 64,73 euros en caso de venta por gramos.
La argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados, ya que de los mismos se desprende tal y como indicó el Tribunal, que el acusado inició una transacción, de la que consta la entrega del dinero por el comprador y que, al verse sorprendido por los agentes, tiró la droga, a lo que se añade que portaba droga cuyo destino era el tráfico. Por tanto y de acuerdo con la interpretación del tipo penal que describe la conducta del que promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, o las posean con aquel fin, debe ratificarse la decisión de la sentencia, al haber aplicado correctamente el art. 368 del C.P . Pues no puede olvidarse que la simple tenencia de la sustancia, acreditado que su destino es el tráfico, permite considerar la tipicidad de la conducta, dada la amplia descripción típica del delito, que incorpora, no sólo los actos de cultivo, la elaboración, el tráfico, sino cualquier acto que favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas. Por otra parte la cantidad que se le incautó, claramente superaba la consideración de insignificancia a los efectos de la tipicidad del hecho delictivo que en el caso de la heroína se cifra en 0,66 mg.
El recurrente en realidad no plantea ningún argumento sobre la incorrecta subsunción de estos hechos en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. Cuestión distinta es que no comparta la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal para declarar probados los hechos. Lo que será analizado en el punto siguiente.
En cuanto a la denunciada inaplicación del art. 368.2 C.P ., dado el cauce casacional utilizado, respetando íntegramente los hechos probados, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, como la cantidad de droga, que se trata de dos tipos de sustancia, lo que permite aceptar la posibilidad de varias transacciones, y que en los hechos probados se dice "se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes" se descarta, pese a las alegaciones del recurrente, que se trate de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. Ha quedado desestimado que la droga estuviera destinada al acopio para su propio consumo. No consta que sea toxicómano, alegando únicamente ser consumidor. Finalmente tampoco consta que el recurrente estuviese sujeto a alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol, y se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad, por tanto no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .
Finalmente la pena impuesta de 3 años de prisión, es la mínima imponible, por lo que es proporcional a la gravedad de los hechos, y a las circunstancias personales del acusado, tal y como motiva la Sentencia en el Fundamento Sexto de la misma.
El motivo se inadmite ( art. 885.1 LECRim ).
A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE .
Considera la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado.
Los agentes vieron únicamente a unos señores manipulando algo y que al verles se quedaron sorprendidos. El comprador no identificó al acusado como el vendedor de la sustancia.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que han sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los agentes de la policía que intervinieron en los hechos, y que, especialmente uno de ellos, observó que el acusado se encontraba con un tercero, que éste le entregó las monedas, pero, como el acusado les vio, tiró la droga que iba a entregar al comprador. Al ser interceptado se le incautó el dinero que aún portaba en la mano, y el resto de la droga que tenía, junto con una importante cantidad de dinero fraccionado. Otro de los agentes manifestó que el comprador le reconoció que el acusado iba a venderle la droga.
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- La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.
El Tribunal confronta todos estos elementos con la versión ofrecida por el acusado, que niega haber efectuado transacción alguna, e indica que el resto de la droga no tenía un destino al tráfico. Corrobora su versión el comprador, que alegó haber comprado la droga en otro lugar.
El Tribunal no dio credibilidad a su versión. Frente a ella, las testificales de los agentes, junto con el hecho de la incautación de la droga, y el dinero, en una persona que alegó estar en el paro, cobrando una pensión de 400 euros, son indicios suficientes para considerar acreditado el hecho delictivo.
Por tanto inferir que del acto del intento de la transacción, visto por los agentes, especialmente por uno de ellos, la droga que portaba (tal y como reconoció el propio acusado), tenía un destino de venta a terceros, es una conclusión que no puede ser objeto de casación, porque no puede ser tachada de arbitraria o absurda.
Ninguna de las alegaciones del recurrente permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. Por tanto ha quedado acreditado que el acusado realizaba actos propios de tráfico de drogas, tal y como aparece descrito en el art. 368 CP .
Ofrecer una valoración alternativa de todos y cada uno de los elementos de prueba que fueron practicados, pretender desvirtuar las declaraciones de los agentes, o basarse en la corraboración del comprador que le exime del hecho, para con ello considerar desestimado el intento de transacción, o el destino a su venta de la droga incautada, alegando que era para su consumo, cuando no quedó acreditado que era toxicómano, más allá de la entendible estrategia defensiva, no puede desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, que ha motivado convenientemente sus conclusiones, y que permiten fundamentar la sentencia condenatoria, que debe ser ratificada en esta instancia.
En cuanto a la alegación del recurrente de que el comprador negó haber adquirido la droga al acusado, esta declaración fue correctamente valorada por el Tribunal, al no darle credibilidad, pues frente a ella aparece la testifical directa de lo que observaron los agentes.
Respecto a las manifestaciones vertidas en el juicio oral por los compradores, esta Sala ha reiterado que no hay que olvidar, cómo la experiencia demuestra, que en raras ocasiones los compradores identifican a sus proveedores, ya por temor a represalias ya por miedo a perder una fuente conocida de suministro. Por tanto no disponer de su declaración, incluso contar con una declaración que niega su relación con el acusado, en contra de los relatado por los agentes, no impide otorgar a estas declaraciones la eficacia probatoria suficiente para considerar enervado su derecho a la presunción de inocencia.
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
