ATS 310/2014, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:1992A |
| Número de Recurso | 2063/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 310/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 27/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 41/2013 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013 , en la que se condenó "a Jesús , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , (sustancia que causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 , con un día de arresto sustitutorio por cada 100 no satisfechos, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jesús , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Soledad Valles Rodríguez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por falta de aplicación del art. 21.2 ª y 1ª del CP , en relación con el art. 66 del mismo texto, y consiguiente vulneración del art. 24 de la CE ; y 3) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por falta de aplicación del art. 368 párrafo 2º del CP , y consiguiente vulneración del art. 24 de la CE .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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Se alega como particulares que muestran el error, el informe médico forense de 29-01-13; se considera errónea la afirmación de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del recurrente, haciendo caso omiso del citado informe forense. En el informe se afirma que el recurrente padece, a partir de la documentación médica aportada y lo que refiere, un cuadro clínico compatible con abuso de cocaína y consumo de alcohol de años de evolución. De esta forma se acredita la drogodependencia del recurrente. Cita el recurrente la documentación aportada para realizar el informe forense, informe de la UCA que obra en la causa.
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La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).
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El informe que el motivo invoca es citado en la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico tercero, al valorar la Sala de instancia la pretensión del acusado de que se le apreciara la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción. Dice el Tribunal que el médico forense en su dictamen, describe un consumo prolongado en el tiempo, pero de carácter episódico u ocasional que no asocia a alteraciones de la personalidad, ni de base orgánica ni de base psicológica, no constando que dicha circunstancia sea motivadora del tráfico que se le imputa y se ha acreditado en juicio. De ello se desprende que el Tribunal no ha obviado ni omitido ni valorado de forma arbitraria el informe que se invoca, aunque no haya consignado tales datos, a la postre irrelevantes, en el hecho probado. Por el contrario, lo ha recogido en su razonamiento para concluir al hilo del resultado del conjunto de lo actuado, que no concurren en el recurrente circunstancias modificativas de su responsabilidad. Explica el Tribunal que la referencia a ser consumidor de drogas no es presupuesto de la estimación de dicha circunstancia, pues no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente o ha actuado como elemento motivador de la comisión del delito, y que, lejos de ello, el delito, en base a la cantidad de sustancia y el dinero intervenidos, así como el valor en venta de la droga incautada, revelan un propósito de lucro económico y no una mera voluntad de subvenir la necesidad de consumo con dicha conducta. En consecuencia, no es de apreciar ninguna circunstancia limitativa de la responsabilidad asociada al consumo de drogas. El informe forense no evidencia error alguno en tal conclusión de la Sala.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por falta de aplicación del art. 21.2 ª y 1ª del CP , en relación con el art. 66 del mismo texto, y consiguiente vulneración del art. 24 de la CE .
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Reitera el recurrente que la sentencia afirma erróneamente que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del recurrente, haciendo caso omiso del informe forense. Cita el motivo la documentación aportada para realizar el informe; añadiendo que se afirma que la cocaína la consigue para consumo propio personal y con amigos, así como también niega rotundamente la venta o tráfico de la misma, añadiendo que el día de autos (23-01-13) había consumido más o menos entre medio y un gramo de cocaína. Por tanto, está acreditada la drogodependencia, pero no se ha recogido en sentencia y ello ha con llevado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y ha ocasionado indefensión. La drogodependencia ha de tener el correspondiente reflejo en la pena impuesta.
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Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo - antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). Un hecho que no ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida en modo alguno puede servir para denunciar una infracción legal en la calificación jurídica acogida en la misma ( STS 25-4-01 ). Conviene recordar que, como viene expresando insistentemente esta Sala de Casación, el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda reconocerse una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, pues no basta con ser drogodependiente para pretender la aplicación de tales circunstancias eximentes y/o atenuantes. En consecuencia, aquellos supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no merecen atenuación alguna, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas ( STS 23-12-10 ).
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Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). El examen de la denuncia del recurrente ha de partir, pues, del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LEcrim ) en la sentencia. Y en dicho factum se dice que en la mañana del 24-01-13, agentes del CNP efectuaron un dispositivo de vigilancia ante las sospechas de la dedicación del recurrente al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína), en torno a su domicilio de Alicante. Con el consentimiento del acusado y en presencia de la Letrada del turno de oficio, se realizó la entrada y registro en el mismo y se intervinieron las siguientes sustancias: un envoltorio conteniendo 50'36 gramos de cocaína, con una pureza del 22'4%; otro envoltorio conteniendo 24'5 gramos de cocaína, con una pureza del 11'4 %; restos de cocaína, de 0'0050 gramos; y 7'5 gramos de hachís, con una pureza del 3'2 %. Además se ocupó una balanza de precisión de la marca Digiplus, con los restos de cocaína indicados anteriormente, un recorte circular, 4 libretas con anotaciones contables, una agenda con anotaciones contables, tres teléfonos móviles, 47 billetes de 50 y restos de plástico de dos envoltorios: uno tiene escrito la cantidad de 5.000 y otro la de 30. La droga intervenida tiene un valor de 4.438 la cocaína, y de 423 el hachís en el mercado ilícito, y estaba destinada a la venta a terceras personas. Asimismo el dinero aprehendido procedía de la venta ilícita de droga.
Nada dice el hecho probado sobre la concurrencia en el acusado de circunstancias relevantes en orden a una disminución de su responsabilidad, porque, como se vio en el razonamiento precedente, la Sala ha desechado que concurra en él atenuante o eximente incompleta alguna derivada de su consumo de sustancias. En consecuencia se ha rechazado la aplicación del art. 21 del CP . Y ello, además, se ha hecho motivadamente tras valorar las pruebas practicadas -documentación aportada e informe pericial-, sin que se advierta en modo alguno la vulneración del derecho a un proceso con garantías que el motivo invoca, ni la indefensión que se menciona.
Esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que el juego de la atenuante citada exige no sólo la acreditación de consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también - como base auténtica del juego de la atenuante, indicativa de una menor culpabilidad - una disminución correlativa en las facultades intelectivas, cognitivas o volitivas del sujeto ( STS de 16 de Septiembre del 2000 ). En definitiva, lo que justifica una respuesta penal más mitigada no es en sí el mero hecho del consumo, sino la disminución de la capacidad de la persona de ajustar su comportamiento a los dictados de la ley. Lo que en este caso no se estima acreditado.
Incluso en el caso de que se pudiera apreciar aquí, todo lo más, una atenuante simple, o por analogía, ello carecería de relevancia penológica, dado que la pena impuesta lo ha sido en el mínimo legal.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por falta de aplicación del art. 368 párrafo 2º del CP , y consiguiente vulneración del art. 24 de la CE .
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Alega el recurrente que se debió aplicar el subtipo atenuado del art. 368 del CP , con la imposición de la pena rebajada en un grado. Se ha producido una vulneración del derecho a un proceso justo y con todas las garantías. Se trata de unas cantidades muy pequeñas, mínimas, muy cercanas al autoconsumo (consta dependencia y consumo en informe forense), así como también hay que tener en cuenta la drogodependencia y que permitió y autorizó un registro en su domicilio, razones por las que procede aplicar el art. 368 del CP .
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Para la aplicación del art. 368.2 del CP , son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ("no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior..."), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ("los tribunales podrán imponer la pena inferior..."), y que se justifica en datos objetivos ("en atención a la escasa entidad del hecho") y subjetivos ("las circunstancias personales del culpable"), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ).
La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).
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Y, en efecto, se trata de una cantidad que no permite apreciar la nimiedad de la conducta; la tenencia de un envoltorio con 50,36 gramos de cocaína, con riqueza del 22,4% y de otro envoltorio con 24,5 gramos de la misma sustancia con riqueza del 11,4%, (14 gramos de cocaína reducida a sustancia base) para ser trasmitidos a terceros no constituye un eventual u ocasional acto de tráfico de estupefacientes sino una tenencia orientada al tráfico y difusión de drogas, como lo demuestra la conjunta posesión de 7,5 gramos de hachís, una balanza de precisión de la marca Digiplus, con restos de cocaína (0,0050 gramos), un recorte circular, 4 libretas con anotaciones contables, una agenda con anotaciones contables, tres teléfonos móviles, 47 billetes de 50 y restos de plástico de dos envoltorios: uno que tiene escrito la cantidad de 5.000 y otro la de 30. Lo que determina la gravedad de los hechos delictivos. No existen, de otro lado, especiales circunstancias personales en el recurrente que justifiquen otra cosa, el propio Tribunal afirma en la sentencia que la cocaína, a tenor del informe Médico Forense, y los antecedentes que se recogen en el mismo como referidos por el acusado, viene siendo objeto de un consumo que, aunque dilatado en el tiempo, se identifica como ocasional y meramente esporádico, lo que no justifica el acopio intervenido, salvo por el hecho que se considera probado de venir dedicándose al tráfico de dicho psicotrópico.
En consecuencia, la falta de entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias no constan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la sentencia, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . Así lo razona el propio Tribunal en el segundo de los fundamentos de su sentencia, afirmando que la cantidad incautada al acusado no puede calificarse de escasa ni exigua sino representativa de una actividad comercial consolidada de venta, en atención a la cantidad intervenida y su valor en venta (casi 5.000 ), y, asimismo, el dinero encontrado en su casa y los útiles para manipulación como la balanza y de llevanza de la actividad como las anotaciones contables, demuestran que no se trata de un acto aislado, sino de una dedicación habitual y continuada del acusado a esta actividad de la que obtiene evidentes y fructíferos ingresos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
