STS 160/2014, 5 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:973 |
| Número de Recurso | 1185/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 160/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Herminio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Feliu Suárez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 74 de 2012 contra Herminio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que con fecha 27 de marzo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: El día 8 de abril de 2011 Herminio , mayor de edad y con antecedentes penales, habiendo sido condenado ejecutoriamente por sentencias de 12 de enero de 1993 y 24 de diciembre de 1996 por delito contra la salud pública, a penas de 8 y 11 años de prisión, fue sorprendido en la calle María Tubao de Málaga vendiendo paquetillas de cocaína, siendo interceptados por la policía nacional dos compradores momentos después de comprarle un total de tres paquetillas que contenían 0,74 gramos de cocaína con una pureza del 45, % y un valor de venta de 69,91 euros. Detenido el acusado se le intervinieron 449 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Herminio , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido, contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, imponiéndole la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y multa de 140 euros con tres días de arresto sustitutorio para caso de impago, y pago de las costas procesales causadas, con el apremio de tres días de arresto sustitutorio si no hicieran efectiva la multa, sirviéndoles de abono el tiempo que hubiera estado privados de libertad por esta causa. Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes. Se decreta el comiso de la droga y de 70 euros del dinero que se le intervino así como la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Tramítese pieza de responsabilidades pecuniarias conforme a derecho. Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial de Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Herminio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Herminio lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 368 C.P .; Segundo.- Por vulneración del derecho fundamental, en relación con el derecho a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 C.E .; Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente su motivo primero, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de febrero de 2014.
Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el primer motivo el recurrente protesta por haberse aplicado indebidamente el art. 368 C.P .
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Considera que no concurre en los hechos el elemento objetivo del tipo, ya que la policía no intercepta al recurrente en el momento de hacer un intercambio o transacción, sino que después que la efectuaron fueron ocupados el dinero recibido, entre cuyos billetes se encontraba uno de cincuenta y los pequeños objetos o envoltorios entregados por él a las dos personas con las que contactó, por lo que solo pudo ser determinada la naturaleza de estos pequeños objetos más tarde cuando seguidos los presuntos compradores se les intervinieron los objetos de la compra que debidamente analizados, resultaron ser cocaína sin que pudiera determinarse si les fue entregada por el acusado o la portaban con anterioridad.
Ya en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia, a lo que dedica el motivo tercero, realiza algunas afirmaciones, tales como que los dos presuntos compradores no identificaron al acusado como presunto vendedor, ni éste afirmó que el dinero intervenido procediera del tráfico de drogas, sino de una pensión que cobra. Además no se encontró droga en su poder.
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Prescindiendo del segundo párrafo del precedente epígrafe, más propio del motivo 3º, en donde se dará respuesta a las pretensiones formuladas, las alegaciones del primer párrafo no descartan el juicio de subsunción realizado.
Por una parte el recurrente no puede prescindir o apartarse del tenor de los hechos probados ( art. 884.3º L.E.Cr .) en los que se describe una transacción de droga por dinero, presenciada por dos policías, lo que integra el tipo del art. 368.2 C.P . La percepción de la policía en relación al intercambio devalúa cualquier otra justificación que pueda darse a lo ocurrido.
Ahora bien, cuando se alega infracción del art. 368 C.P ., en su párrafo 2º, que es el aplicado por la Audiencia, nos está permitiendo, aunque no haga hincapié el recurrente, comprobar que la pena impuesta es la prevista en tal precepto punitivo, y por tal vía indirecta el Fiscal advierte un error respecto al cual el Tribunal deberá entrar a conocer, aunque sea por la discutida vía de voluntad impugnativa, en tanto se ha aplicado indebidamente la pena de un precepto sustantivo que perjudica al reo. Se trata de la aplicación incorrecta o improcedente del art. 22.8 C.P ., que determina la exasperación de la pena del art. 368.2º C.P .
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El Fiscal argumenta sobre este punto que en los hechos probados no se ha explicitado la fecha de extinción de las condenas. Únicamente se hace referencia a las sentencias firmes de 12 de enero de 1993 y 24 de diciembre de 1.996 , en las que por delito contra la salud pública (tráfico de drogas) se imponen al recurrente respectivamente las penas de 8 años y 11 años de prisión. La fecha de comisión de los hechos ahora enjuiciados fue la de 8 de abril de 2011.
Con tal base probatoria se desconoce si a falta de tan esencial dato tales condenas fueron o no objeto de rehabilitación.
Se plantea la posibilidad de recurrir a los autos conforme al art. 899 L.E.Cr ., pero la solución conforme a una doctrina mayoritaria de la Sala niega tal posibilidad, ya que ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia que, a través de este conducto extraordinario, del que no se debe abusar, podría determinar un perjuicio directo o indirecto para el reo (véanse, S.T.S. 647/2008 de 23 de septiembre , 1175/2009 de 16 de noviembre ).
Ante la falta de tal requisito el cómputo del plazo de rehabilitación deberá establecerse desde la firmeza de la propia sentencia, según una consolidada jurisprudencia, y ello debe ser así porque se ignoran mecanismos de reducción del cómputo de la pena que teóricamente pudieran haber operado en el cumplimiento de la misma. Entre ellos la redención de penas por el trabajo, que necesariamente pudo producirse en la primera de las condenas por razón de la fecha (1993) y muy probablemente a la segunda de 1.996, ya que no consta el dato de la comisión de los hechos al objeto de determinar la aplicación del Código de 1.973 o el de 1.995. Junto a ello podía haber recaído un indulto parcial de la pena impuesta, sin excluir que el acusado pudiera haber sufrido antes de recaer sentencia prisión preventiva abonable, que pudo alcanzar a 4 años, conforme al art. 504 L.E.Cr .
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Los argumentos del Fiscal son plenamente estimables, toda vez que desconociéndose todos esos datos de potencial incidencia en el cumplimiento de la pena, no es posible determinar con exactitud su fecha de extinción, para añadir 5 años más como plazo para que se produjera la rehabilitación.
Consecuentes con todo ello no resulta aplicable el art. 22.8 C.P ., que aprecia la reincidencia, para, conforme al art. 66.2º C.P ., aplicar la pena prevista en el art. 368.2, en su mitad superior.
El motivo debe estimarse.
Sin citar cauce procesal en el correlativo se denuncia infracción del derecho fundamental a un juicio público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .).
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El recurrente sostiene que se le ha privado de la doble instancia penal, exigencia impuesta por el acuerdo internacional del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U., hecho en Nueva York en 1.966, en su artículo 14.5 .
Resultan invocables, aunque el recurrente no lo hace, el art. 10.1 C .E.; 5.4 y 73.3.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 13 del Convenio Europeo para la protección de derechos humanos y libertades fundamentales, de un tenor similar al 14.5 del P.I.D.C.P.
Por su parte la Ley Orgánica 19/2003 con la consiguiente reforma de la L.O.P.J. no se ha materializado o puesto en vigor, la previsión de la 2º instancia.
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Sin embargo y a pesar de las normas invocadas esta cuestión tantas veces reiterada, ha ido resolviéndose en el transcurrir del tiempo, al analizar las amplias posibilidades que el Tribunal Supremo, por la vía del 5.4 L.O.P.J., posee en trance de analizar la estimación de la prueba que justifica la culpabilidad del acusado y la corrección de la pena impuesta.
El conflicto ha sido contemplado desde la óptica de diversas resoluciones de los Tribunales de justicia nacionales e internacionales, que el Fiscal oportunamente cita, y que resulta oportuno recordar:
1) Nuestro Tribunal Constitucional en la S. 123/2008 de 12 de mayo estableció: "Este Tribunal ya ha admitido y reiterado la aptitud de la casación penal para cumplir las exigencias del derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, señalando que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto.
2) Por su parte la Sala Segunda del T. Supremo en su Pleno no jurisdiccional de Sala de 13 de septiembre de 2000, tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados, siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria, por lo que se cumple ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia. A partir de ese Pleno no jurisdiccional y también del celebrado el 28 de septiembre de 2001, esta Sala ha dictado numerosas sentencias (408/2004 de 24-3 ; 121/2006, de 7-2 ; 74112007, de 27-7; 893/2007, de 31-10 ; 918/2007, de 16-11 ; 182/2008, de 21-4 ; y 609/2008, de 10-10 ) en las que se argumenta que la vía de la presunción de inocencia ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba.
3) Igualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos LEWENGUTH y DEPERRIOS, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 , estimó que, según el artículo 2 del Protocolo número 7°, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en algunos Estados el reexamen de una resolución se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio (STS 58712006, 18 de mayo).
4) Por último, tal y como subraya la sentencia de esta Sala n° 18/2007, de 16 de noviembre , el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a su valoración y a la legalidad de su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En concreto, refiriéndose de forma específica al recurso de casación español, aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 138912005, de 16 de agosto de 2005; 139912005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006.
Por todas esas razones el motivo debe decaer.
Con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr ., en el último motivo, considera infringido el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E .
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En este motivo incide en argumentos expuestos en el motivo primero, pero definitivamente pone en entredicho su autoría reputando insuficientes las declaraciones de los policías locales, ya que no le ocuparon droga y el dinero incautado procedía del pago de una pensión.
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La recurrida analiza en el fundamento jurídico la prueba de cargo existente en la causa.
Las pruebas en que se apoyó la Audiencia consisten:
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El testimonio del acusado que negó los hechos, asegurando que los 449 euros los llevaba como administrador de su casa. Pero después añade que lo poseía por haber cobrado una pensión, circunstancia que hubiera sido fácilmente comprobable aportando el documento de recepción de dinero o el apunte contable que lo acreditara, si le fue abonado por un Banco.
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La prueba testifical analizada y valorada correctamente por la Audiencia. Así el Policía Local nº NUM000 manifestó que fueron informados de que un hombre mayor que cojeaba estaba vendiendo papelinas y para averiguarlo montaron un servicio de vigilancia en el que vieron a un hombre que respondía a esas características que tras haber mantenido una conversación con dos personas, éstas se alejaron de él unos metros dialogando entre sí, para volver de inmediato al punto geográfico en que se hallaba el acusado y entregarle varios billetes, uno de 50 euros, sacando el recurrente varios objetos, como papelinas de sustancias estupefacientes, que entregó a los jóvenes que se separaron. El que recibió los objetos guardó algo en la cartera y entregó otro de los objetos al que le acompañaba, por lo que siguieron a ambos y sin solución de continuidad les ocuparon la sustancia. A su vez, el Policía Local n° NUM001 corroboró lo manifestado por su compañero en juicio oral, especificando que vieron el intercambio, que cogieron a los compradores unas calles más arriba, que se incautaron de las papelinas transmitidas y que observaron con claridad cómo el comprador entregaba varios billetes, uno de ellos de 50 euros.
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Los análisis de la droga (prueba pericial) completan las probanzas de cargo.
Por lo demás no es de extrañar que el acusado no portara droga, ya que es usual que solo poseen la que algún comprador puede adquirir, manteniendo las demás a buen recaudo.
No es tampoco anómalo en esta clase de delitos el testimonio exculpatorio de los compradores, que invariablemente se abstienen de imputar conductas delictivas a sus vendedores, si no quieren sufrir serias represalias en sus personas, familia o bienes.
Consecuentemente el motivo debe rechazarse.
La estimación parcial del motivo 1º hace que se rechace la concurrencia de la agravante de reincidencia ( art. 22.8 C.P .) lo que determina la declaración de costas de oficio en el recurso de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial de su motivo primero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Herminio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, de fecha 27 de marzo de 2013 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil catorce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, con el nº 74 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, por delito contra la salud pública contra el acusado Herminio , con D.N.I. NUM002 , nacido el día NUM003 /1949, en Málaga, hijo de Candido y María Teresa , vecino de la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de Málaga, con antecedentes penales no computables, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de marzo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
Al dejar sin efecto una circunstancia de agravación, el recorrido penológico oscila en todo el tramo de la pena concreta del art. 368.2 C.P ., es decir, de 1 año y 6 meses a 3 años. Pero como quiera que, aunque no concurra la agravante de reincidencia, el acusado fue objeto de dos graves condenas en 1.993 y 1.996, por delitos de la misma naturaleza, hace que no se imponga la pena mínima, sino la de 2 años que interesa el Fiscal por ser justa y proporcionada.
Condenar al acusado como autor de un delito atenuado de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 50 euros de multa con 2 días de arresto sustitutorio y costas. En todo lo no modificado se mantienen los pronunciamientos de la recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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