ATS, 18 de Febrero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Albacete se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2012 , aclarada por auto de 28 de marzo de 2012, en el procedimiento nº 5/2012 seguido a instancia de Dª María Milagros , Dª Consuelo , Dª Julieta , Dª Sandra , Dª Araceli y Dª Fátima contra PRENATAL S.A., LLANOS Y NEVADA S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada PRENATAL S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 12 de febrero de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 14 y 15 de mayo de 2013, se formalizarón por la letrada Dª Cristina Azorin Díaz en nombre y representación de Dª María Milagros , el letrado D. José Javier Donate Valera en nombre y representación de Dª Consuelo y Dª Julieta y el letrado D. José Luis Moreno Castellano en nombre y representación de Dª Sandra , Dª Araceli y Dª Fátima , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia estima la demanda, reconociendo la existencia de cesión ilegal de trabajadores de la mercantil LLanos y Nevada SA (en adelante Llanos) a favor de Prenatal, y declara improcedente el despido de que han sido objeto las actoras, condenando a ambas empresas conjunta y solidariamente. Recurrida en suplicación, la Sala la revoca parcialmente, absolviendo a Prenatal. Las demandantes han venido prestando servicios para la empresa LLanos en el establecimiento comercial que Prenatal tiene en Albacete. Llanos desde el 15/03/95 tenia suscrito un contrato de franquicia con Prenatal, desarrollándose la actividad en un local comercial que Prenatal tiene arrendado a un particular, y que subarrienda a la entidad LLanos. A consecuencia de los incumplimientos económicos de LLanos, como empresa franquiciada, Prenatal comunicó su decisión de resolver el contrato de franquicia el 14/11/11. Con fecha 21/11/11 ambas entidades suscribieron la resolución del contrato de subarriendo del local del negocio entregandose las llaves del mismo, y en documento aparte un reconocimiento de deuda y acuerdo de pago por parte de LLanos a Prenatal. De estas circunstancias no se informó a las trabajadoras. El 21/11/11 se personaron en la tienda representantes y abogados de Prenatal y LLanos, informando los representantes de la primera a las trabajadoras que se iba a proceder al cierre del establecimiento, propiciando la intervención de la Inspección de Trabajo, que, tras constatar la existencia del contrato de franquicia, concluyó imputando a LLanos una infracción muy grave como consecuencia del cierre empresarial sin la debida autorización.

La Sala mantiene que no existe cesión ilegal de trabajadores por parte de LLanos a Prenatal, pues sus actuaciones son las propias de una empresa franquiciadora respecto de la empresa franquiciada, al amparo de un contrato suscrito entre las afectadas. Para llegar a dicha conclusión se basa en que Llanos actúa como empresa independiente y dirige el negocio bajo la dirección de su administradora, asumiendo el riesgo económico del mismo, dirigiendo la actividad de sus empleados y asumiendo su contratación, remuneración, horario, régimen de trabajo y disciplinario, etc., actividad que desarrolla en un local que tiene subarrendado; lo cual no impide que la franquiciadora asuma su posición contractual, determinando la forma de exposición de sus productos e imparta directrices sobre el diseño y decoración del establecimiento, la colocación de su rótulo comercial, y de instrucciones sobre formas y técnicas de venta al personal de la franquiciada. Añade que no es Prenatal quien cierra la tienda, constituyendo tal hecho despido improcedente, sino que la situación producida el 21/11/11 obedece a que la empleadora de las trabajadoras, LLanos, ocultó a estas la situación real de la empresa, que previamente había acordado con Prenatal la resolución del contrato de franquicia y de subarriendo del local que constituía su sede, propiciando con ello la apariencia de que Prenatal por propia decisión había cerrado la tienda.

Seis trabajadoras interponen recurso de casación para unificación de la doctrina, articulando, en tres grupos, dos motivos de contradicción relativos a una cuestión procesal y a la cesión ilegal; y proponiendo seis sentencias como contradictorias.

1. - La primera de las recurrentes solicita la nulidad de las actuaciones, alegando que, tras celebrarse el juicio oral el 05/03/12 y quedar los autos vistos para sentencia, se ha incorporado a los autos, el 08/03/12, el acta levantada por Inspección de Trabajo sin dar traslado a las partes.

   Cita como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 13/01/93 (R. 991/92 ), que decreta la nulidad de las actuaciones de la instancia desde el momento inmediato posterior a la incorporación del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción y del escrito y documentos presentados por la parte demandada. Se trata de un supuesto en el que, tras suspender un proceso por despido, se unieron a los autos los testimonios enviados por el Juzgado de Instrucción así como el escrito de alegaciones de la trabajadora, acompañando testimonio. Y sin haber dado vista de todo ello a las partes, se dictó sentencia declarando la nulidad del acto extintivo y condenando a la empresa. La Sala acoge el recurso de la demandada y anula las actuaciones para que a partir de la incorporación de los testimonios, escritos y documentos se oiga a las partes, de conformidad con lo prevenido en el artículo 342 de la Lec , y, a la vista de lo que, en su caso, hubiesen alegado las partes, se concluya el proceso, resolviendolo.

   La sentencias no son contradictorias pues, además, de no coincidir en lo sustantivo --en la referencial se acciona por despido nulo y en la recurrida por despido y cesión ilegal-- tampoco hay identidad en relación con la cuestión procesal. Así, en el pronunciamiento de contraste se aprecia una posible indefensión al no haber sido oídas las partes sobre la totalidad del material instructor que servirá para la decisión que les afecta, incumpliendo los artículos 342 y 340 de la Lec , cuestión que es ajena a la recurrida, en la que ni se analiza ni se resuelve sobre tal extremo.

   En este sentido se pronunció la STS de 7 de diciembre de 2006 (Rec. 3771/05 ), señalando "que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión". ( SS. de 19-2-2001 (Rec. 2098/2000 ), 22-3-2001 (Rec. 4352/1999 ) y 20-3-2002 (Rec. 2207/2001 ).

   El artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admite en cuanto que objeto de casación para la unificación de doctrina, tanto cuestiones sustantivas como procesales, ahora bien, se ha reiterado por esta Sala en sentencias de 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 20 de marzo de 2002 (R. 2207/2001 ), 16 de julio de 2004 (R. 4126/2003 ), 6 de junio de 2006 (R. 123472005 ), 25 de octubre de 2007 (R. 4330/2006 ), 22 de enero de 2008 (R. 3890/2006 ), 8 de julio de 2009 (R. 722/2008 ), 30 de junio de 2011 (R. 3536/2010 ), que para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes, siendo preciso por consiguiente «que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o «ratio decidendi» de las sentencias», de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión.

   Por otra parte, la trabajadora ahora recurrente se aquietó con la sentencia de instancia, que en el hecho probado décimo recoge "como consecuencia de la denuncia de las trabajadoras ante la Inspección de trabajo y seguridad social, se han iniciado actuaciones el 22 de noviembre de 2012 (sic), cuyo contenido ha sido remitido a este Juzgado". Por lo tanto, concurre otra causa de inadmisión cual es el planteamiento de una cuestión nueva, no suscitada en sede de suplicación. Sobre este extremo la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

   Y respecto a la cesión ilegal propone como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22/01/10 (R. 2319/09 ). Dicha resolución declara la improcedencia del despido y condena solidariamente a las dos empresas demandadas. Se trata de un supuesto en el que el actor inició la prestación de servicios por cuenta de la empresa Brunet, siendo contratado con la categoría de vendedor para celebrar contratos de telefonía con Telefónica SA. Brunet había celebrado contratos de franquicia y agencia con sociedades de la codemandada Key. El demandante asistió a un curso sobre técnicas de venta impartido por técnicos de Key. El jefe del grupo que contrató al actor recibía instrucciones directas de los directivos de Key sobre el modo de realizar el trabajo, así como los callejeros y rutas que repartía entre los comerciales y fue quien manifestó al actor que había sido despedido, pues así le había sido comunicado telefónicamente por los directivos de Key. La Sala fundamenta su decisión en que si bien el demandante fue contratado por Brunet, estaba sujeto en cuanto a la prestación del trabajo a órdenes e instrucciones que procedían directamente de los directivos de Key, que es la empresa que realmente asumía la total dirección y control del trabajo realizado, que de hecho se siguió realizando una vez cerrado el centro de Brunet. Por lo que, concluye que concurren las notas de ajeneidad y dependencia con prestación de servicios, dentro del ámbito de dirección y organización de Key.

   Tampoco las sentencias son contradictorias. En la recurrida, la Sala fundamenta su decisión en que la mercantil Llanos ha actuado como empresa independiente, asumiendo la contratación, remuneración, horario, régimen de trabajo y disciplinario de las trabajadoras; mientras que, la sentencia referencial, se basa en que si bien el demandante fue contratado por la empresa Brunet estaba sujeto en cuanto a la prestación de trabajo a las órdenes e instrucciones de Key, por cuya indicación fue despedido, unido a que el trabajo se siguió realizando una vez cerrado el centro de Brunet.

2. - Tres trabajadoras interponen un segundo recurso, solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones y proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20/04/05 (R. 248/05 ), la cual anula la recaída en la instancia para que se dicte una nueva. Se trata de un supuesto en el que, tras dictarse sentencia declarando la existencia de despido improcedente, una de las empresas condenadas aportó en el recurso de suplicación un acta notarial al amparo del artículo 231 de la LPL . La Sala, dado que el documento podía alterar el sentido del fallo, anula las actuaciones con remisión de aquel al juez "a quo" para que valore el nuevo documento en unión con el resto de las pruebas y dicte nueva sentencia.

   Las sentencias no son contradictorias pues, además, de no coincidir en lo sustantivo --en la referencial se acciona por despido en relación con la adjudicación de una contrata y en la recurrida por despido y cesión ilegal-- tampoco hay identidad en la cuestión procesal. Así, en el caso de contraste, en suplicación se aporta un documento del que no se dispuso en la instancia y que, dada la relevancia de los hechos acreditados con el mismo, puede ser decisivo para resolver el debate, por lo que la Sala decreta la nulidad del pronunciamiento del Juzgado con el fin de que lo valore junto con el resto de pruebas. Cuestión que no se plantea en el caso de la sentencia recurrida, donde el acta de la Inspección se incorpora en la instancia y, por tanto, no se analiza este extremo al resolver el recurso de suplicación.

   Por otra parte, las trabajadoras ahora recurrentes se aquietaron con la sentencia de instancia, que en el hecho probado décimo recoge "como consecuencia de la denuncia de las trabajadoras ante la Inspección de trabajo y seguridad social, se han iniciado actuaciones el 22 de noviembre de 2012 (sic), cuyo contenido ha sido remitido a este Juzgado". Por lo tanto, concurre otra causa de inadmisión cual es el planteamiento de una cuestión nueva, no suscitada en sede de suplicación.

   Respecto la cesión ilegal se propone como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 17/07/10 (R. 1003/10 ), que declara la improcedencia del despido y la existencia de cesión ilegal entre la empresa Prevención y Hertz. Se trata de un supuesto en el que las tareas del demandante consistían en trasladar los vehículos entre las bases de Hertz, principalmente entre el parking del aeropuerto a los centros de Hertz en Elche y Alicante, para su limpieza y revisión, dirigiendo estas tareas el personal de Hertz, disponiendo acerca de los coches a entregar o recoger e indicando los lugares donde se debía efectuar los traslados. Aunque los cuadrantes de trabajo los llevaba el encargado de Prevención, la planificación era realizada por el personal de Hertz, los medios de producción pertenecían a Hertz, siendo suyas la nave donde se llevaban los vehículos, las máquinas de lavar, las casetas móviles y las aspiradoras. La empresa Prevención había entrado a prestar servicios con todas estas instalaciones y maquinarias. Concluye la Sala que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores, teniendo en cuenta que los medios materiales para la ejecución de la contrata pertenecían a la empresa principal, la actividad se desarrollaba en un local de su propiedad y el personal de su plantilla era quien ejercía el control directo de la ejecución del trabajo.

   Tampoco las sentencias son contradictorias. En la referencial, consta que el demandante --contratado por Prevención-- trasladaba los vehículos de Hertz para su limpieza y revisión, dirigiendo las tareas el personal de Hertz, que planificaba el trabajo y era dueña de la nave donde se llevaban los coches, las máquinas de lavar, casetas móviles, aspiradoras y, en definitiva, de todos los medios materiales para la ejecución de la contrata. Por su parte, en la sentencia recurrida consta que Llanos había suscrito un contrato de franquicia con Prenatal, que a su vez le había subarrendado el local comercial donde desarrollaba la actividad, y Llanos era quien dirigía la actividad de sus empleados.

3. - Dos trabajadoras interponen un tercer recurso, alegando indefensión y solicitando nulidad de actuaciones al haberse incorporado el acta de la Inspección sin trámite de audiencia a las partes, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 23/04/98 (R. 2619/97 ). Dicha resolución declara la nulidad de actuaciones a partir de la providencia de instancia acordando una diligencia para mejor proveer, para que se complete en los términos previstos en el artículo 88.1 de la LPL con audiencia y alegación de las partes. Se trata de un supuesto en que, planteada demanda de conflicto colectivo, una vez conclusos los autos para dictar sentencia, se acordó una diligencia para mejor proveer consistente en la aportación de determinados documentos. Una vez recibidos estos, omitiéndose el trámite de audiencia a las partes y de alegación por estas de cuanto estimasen pertinente acerca del alcance de la diligencia acordada, se dictó sentencia.

   Las sentencias no son contradictorias pues, además, de no coincidir en lo sustantivo --en la referencial se acciona por conflicto colectivo y en la recurrida por despido y cesión ilegal-- tampoco hay identidad en la cuestión procesal. Así, en el caso de contraste se decreta la nulidad de actuaciones por que en la instancia se acordó una diligencia para mejor proveer y se dictó sentencia, no obstante haberse omitido el trámite de audiencia a las partes para formular alegaciones sobre el alcance y contenido de la diligencia. Cuestión que no se plantea en la sentencia recurrida, donde en instancia no se acordó ninguna diligencia final.

   Por otra parte, las trabajadoras ahora recurrentes se aquietaron con la sentencia de instancia, que en el hecho probado décimo recoge "como consecuencia de la denuncia de las trabajadoras ante la Inspección de trabajo y seguridad social, se han iniciado actuaciones el 22 de noviembre de 2012 (sic), cuyo contenido ha sido remitido a este Juzgado". Por lo tanto, concurre otra causa de inadmisión cual es el planteamiento de una cuestión nueva, no suscitada en sede de suplicación.

   En cuanto a la cesión ilegal se propone como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 24/05/12 (R. 194/12 ). Dicha resolución estima la demanda y declara el despido improcedente condenando solidariamente a Salesland y Telefónica a las consecuencias legales derivadas del mismo. La empresa contratista Salesland, SL, y la empresa principal Telefónica Móviles, SA habían suscrito un contrato de agencia para la promoción y venta de los productos de ésta. La demandante había celebrado con Salesland un contrato, con la categoría profesional de promotora, que tenía por objeto la atención de los puntos de información comercial de productos y servicios de la empresa cliente Telefónica ubicados en hipermercados, grandes superficies y establecimientos comerciales de la provincia de La Rioja. La Sala razona que se produjo cesión ilegal y no porque el contrato de agencia celebrado entre las partes no pueda tener por objeto la actividad de promoción y venta de productos, sino por la forma en que dicho contrato ha sido ejecutado en relación con la actora, al utilizarse como instrumento para la cesión prohibida de mano de obra, sin que pueda apreciarse tampoco la existencia de una contrata en los términos del art. 42 ET , porque la actividad contratada carece de autonomía técnica y porque, además, la ejecución del servicio contratado se realiza con estricta sujeción a las directrices dadas por la principal en materia de política comercial, el contratista carece de cualquier margen de capacidad de autoorganización y actuación fuera de los límites marcados por Telefónica, y es ésta la que determina la ubicación y clasificación de los puntos de venta y su modificación durante la vigencia del contrato para adecuarla a la evolución del mercado, y la que determina el perfil y formación de los recursos destinados a cada punto de venta, así como los módulos de atención para cubrir determinadas franjas horarias. El contratista debe adaptarse a la operativa técnica del manual de servicio de Telefónica y debe remitir diariamente un informe sobre la actividad comercial de cada uno de los puntos de venta; constando, por otra parte que Salesland carece de organización productiva independiente, y que no cuenta con los medios materiales necesarios para desarrollar su actividad. Por otra parte, Salesland no aporta para desarrollar la actividad contratada su propia gestión y dirección, ni tampoco los recursos materiales necesarios que son proporcionados por Telefónica; la actividad de la trabajadora se controlaba de forma estricta por Telefónica que además le impartía cursos de formación, y condicionaba el disfrute de las vacaciones a sus propias exigencias, sin que la contratista Salesland contara con ningún responsable de la empresa en La Rioja.

   Las sentencias tampoco son contradictorias. En la referencial, la empresa contratista ni ejecutaba el servicio contratado con autonomía, al carecer de toda capacidad de organización y de actuación fuera de los límites estrictos marcados por la principal, ni tampoco ejercía respecto de la trabajadora los poderes de organización y dirección del empresario, pues era la contratante la que controlaba las tareas desarrolladas por la misma, y la que, además, condicionaba el disfrute de las vacaciones a sus propias exigencias, sin que la contratista contara con ningún responsable de la empresa en el lugar de trabajo, mientras que, en la sentencia recurrida la empresa Llanos actuaba como empresa independiente, asumiendo la contratación, remuneración, horario, régimen de trabajo y disciplinario de las trabajadoras demandantes.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por los escritos de alegaciones, reiterando la existencia de contradicción. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar las recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.