STS, 13 de Marzo de 2014

En el procedimiento contencioso-administrativo número 162/2009, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010 cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS.- DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN SA, representada por el procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, contra las resoluciones ya referenciadas, por ser conformes a derecho. Sin condena en costas.

Contra la mencionada sentencia, la representación procesal de Iberdrola Generación SA, preparó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 17 de marzo de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los siete motivos de casación, que fueron admitidos por la Sala, siguientes:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir en falta de motivación, no pronunciándose sobre cuestiones nucleares del proceso. La Sala ha omitido pronunciarse sobre el impacto sobre las resoluciones impugnadas de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010, dictadas en los recursos contencioso-administrativos números 35/2008 y 37/2008 , que anularon parcialmente el Real Decreto 324/2008, bajo cuya cobertura se celebró la sexta emisión primaria de energía. El impacto que con arreglo a lo previsto en los artículos 72.2 y 73 de la Ley Jurisdiccional , habrían de tener dichas sentencias sobre los actos administrativos impugnados se hizo valer en la fase de conclusiones.

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir en falta de motivación, no pronunciándose sobre cuestiones nucleares del proceso. Falta de motivación de la sentencia sobre otro asunto debidamente planteado en instancia: la existencia y suficiencia de la autor-habilitación de la Secretaría General de Energía para la fijación del precio de reserva. La inexistencia de la necesaria habilitación fue alegada debidamente en la demanda, sin que la Sala haya respondido en forma alguna.

Tercero: con carácter estrictamente subsidiario, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir esta en falta de motivación, no resolviendo las cuestiones objeto de debate en el proceso. Se limita a realizar una remisión a los pronunciamientos de la sentencia de 25 de mayo de 2010 .

Cuarto: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al no haberse valorado en forma alguna por la Sala la prueba practicada en el procedimiento, y en particular "el informe económico sobre la sexta subasta de emisiones primarias de energía , de 20 de julio de 2009, elaborado por Nera Economic Consulting ("INFORME NERA")

Quinto: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión, en particular se alegará la infracción consistente en la denegación de la práctica de la declaración judicial del perito, propuesta en tiempo y forma por esta representación.

Sexto: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, se alega la infracción de la jurisprudencia que veta las valoraciones de la prueba que resulten ilógicas, absurdas, arbitrarias, irracionales o claramente contrarias del sentido común encarnado en las reglas de la sana crítica que se desprende del artículo 348 de la ley de Enjuiciamiento Civil y que ha sido plasmada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1996 (RJ 6128 ) y 13 de diciembre de 2000 (RJ 10554).

Séptimo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se alegará la infracción de la disposición Adicional 16ª de la Ley del Sector Eléctrico y de los artículos 72.2 y 73, sensu contrario, de la Ley Jurisdiccional , así como de las dos sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 que anulan parcialmente el Real Decreto 324/2008.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95 LJ estime el mismo, y consecuentemente, case y anule la sentencia recurrida.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de fecha 8 de noviembre de 2011, en el que suplica dicte sentencia por la que se desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señalo para votación y fallo el día 11 de marzo de 2014, en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de diciembre de 2010 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 16 de abril de 2009, que resolvió desestimar los recursos de alzada planteados contra las precedentes resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 24 de julio de 2008, y de la Secretaría General de Energía de 22 de septiembre de 2008, relativas a la sexta subasta de emisiones primarias de energía eléctrica.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] En primer lugar -sobre la cuestión del establecimiento del precio de reserva- debe señalarse que el artº 7 de la Resolución de 13 de mayo de 2008 de la Secretaría General de Energía, estableció que «Por resolución de la Secretaría General de Energía, se podrá fijar un precio de reserva de por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender».

En el caso examinado, la fijación del precio de reserva se efectuó por la Resolución de 22 de Septiembre de 2008, celebrándose la subasta el día 23 siguiente, conforme a la previsión establecida en la Resolución de 29 de julio de 2008 (BOE de 7.8.2008).

En cuanto a la cuestión de si la regulación establecida en la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 54/1997 del SE , en la redacción introducida por la Ley 17/2007 y en las disposiciones reglamentarias que la desarrollan vulnera el derecho de propiedad garantizado en el artº 33 de la CE y el derecho de libertad de empresa, reconocido en el artº 38 de la CE , debe señalarse que la sentencia de 25 de mayo de 2010 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el Rº 35/2008 , en su Fundamento de Derecho Tercero, señala que «la materia concreta objeto de regulación en la Disposición Adicional decimosexta de la LSE analizada -la instauración de un mecanismo de contratación a plazo de energía eléctrica que obliga a los operadores dominantes productores de electricidad- no está reservada específicamente o singularmente por la Constitución a la Ley. La Constitución no impone al legislador la obligación de desarrollar prescripciones del texto constitucional con un contenido predeterminado en este ámbito regulatorio del sector eléctrico, de modo que el titular de la potestad legislativa conserva un amplio margen de configuración para detallar las características y aspectos esenciales de la medida regulatoria analizada, consistente en emisiones primarias de energía eléctrica, en cuanto constituye un instrumento de acción pública que persigue fines económicos y sociales de interés general, vinculado a dotar de operatividad y competitividad efectiva al mercado eléctrico».

Continúa señalando dicha sentencia «la regulación legal cuestionada no forma parte ni incide lesivamente en el contenido esencial de los derechos constitucionales invocados del derecho de propiedad y la libertad de empresa reconocidos en los arts 33 y 38 de la Constitución , porque en razón de las características de la materia objeto de regulación -mercado eléctrico- el alcance del principio de reserva de Ley es relativo, pues es preciso atender a los principios y factores inherentes a la actividad económica, que autoriza una mayor flexibilidad normativa, y, en consecuencia, determina que corresponda al legislador establecer aquellos elementos esenciales que revisten un carácter de permanencia y estabilidad, pudiendo atribuirse el Gobierno la regulación de aquellos aspectos organizativos y procedimentales de carácter técnico que sean indispensables y necesarios, desde una perspectiva funcional, para que la norma legal cumpla los objetivos propuestos».

Sobre el extremo concreto de la fijación del precio de reserva, la sentencia de la misma fecha de 25 de mayo de 2010, dictada igualmente por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el Rº 37/2008 , Fundamento de Derecho Séptimo proclama que «la fijación del precio de reserva es una medida necesaria para que las subastas EPE no se conviertan en un mecanismo de connotaciones expropiatorias que implique para sus destinatarios - obligados a realizarlas- la pérdida forzosa del valor en venta de sus productos (en este caso, la energía eléctrica)».

Y añade dicha sentencia «la Administración ... habrá de fijar, en cada caso, el precio de reserva -por debajo del cual los vendedores no estarán obligados a vender las opciones- haciendo caso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado. Dicha metodología lógicamente habrá de ser puesta en conocimiento de los vendedores, y si bien éstos no podrán formular sus propuestas a la autoridad responsable de la fijación del tan mencionado precio».

[...] En cuanto a la pretensión de declaración de responsabilidad patrimonial, la desestimación de la demanda exime de efectuar cualquier consideración y pronunciamiento, si bien debe señalarse, en el mismo sentido que ya se hizo en la sentencia de esta Sección de 16 de marzo de 2010 (Rº 772/2008 , sobre impugnación de los precios de reserva para la tercera y cuarta subastas de energía eléctrica), que habiéndose articulado como una responsabilidad patrimonial, nunca cabría apreciarla directamente en sentencia, puesto que se debería haber promovido el procedimiento legalmente previsto para dicha reclamación - arts 142 y ss. de la Ley 30/92 - y ello en razón de la naturaleza revisora de este orden jurisdiccional que opera sobre una actuación administrativa previa, cuya legalidad se revisa en el proceso y en torno a la cual se deduce la pretensión, y siendo la pretensión de responsabilidad patrimonial de naturaleza autónoma, no cabe articularla como pretensión aneja a la de anulación de las resoluciones aquí recurridas.

El recurso de casación se articula en la formulación de ocho motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se plantea al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se denuncia que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación, pues no se pronuncia sobre cuestiones nucleares del recurso, en particular, la Sala omite pronunciarse sobre el impacto de las resoluciones impugnadas de este Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (RCA. 35 y 37/2008 ) que anularon parcialmente el Real Decreto 324/2008 bajo cuya cobertura se celebró la sexta emisión primaria de energía

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denuncia también que la sentencia incurre en falta de motivación, sobre un asunto fundamental debidamente planteado en la instancia: la existencia y suficiencia de la autohabilitación de la Secretaría General de Energía para la fijación del precio de reserva.

El tercer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denuncia que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación por no resolver las cuestiones objeto de debate, al limitarse a hacer una remisión -mera transcripción literal- a los pronunciamientos de la sentencia de 25 de mayo de 2010 , sin analizar el impacto sobre el objeto del recurso de la anulación parcial del Real Decreto 324/2008, sin motivación de su pronunciamiento.

El cuarto motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, reprocha a la Sala de instancia que no haya valorado en forma alguna la prueba practicada en el proceso, y, en particular, el "Informe Económico sobre la Sexta Subasta de Emisiones Primarias de Energía", de 20 de julio de 2009, elaborado por NERA Economic Consulting (Informe NERA), lo que le ha producido indefensión.

El quinto motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales que ha producido indefensión a la parte, y, en concreto, del artículo 24 de la Constitución , del artículo 60 LJCA , y de los artículos 336 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la denegación de la práctica de la aclaración del informe emitido por el perito Don Óscar Arnedillo, de la Consultora NERA Economic Consulting, que había elaborado el Informe Económico sobre la sexta subasta de emisiones primarias de energía y su aclaración, por tratarse de un dictamen aportado con la demanda.

El sexto motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, se sustenta en la alegación de que se ha vulnerado la jurisprudencia que veta las valoraciones de la prueba que resulten ilógicas, absurdas, arbitrarias, irracionales o claramente contrarias al sentido común, que se desprende del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la sentencia de la Sala de instancia guarda silencio sobre los elementos de prueba que pueden desvirtuar los datos contenidos en el Informe pericial, que evidencian el carácter arbitrario del precio de reserva fijado por la Administración.

El séptimo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denuncia la infracción de la disposición adicional decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico y de los artículos 72.2 y 73 de la Ley Jurisdiccional , así como de las sentencias de este Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010, dictadas en los recursos contencioso-administrativos números 35 y 37/2008 , que anularon parcialmente el Real Decreto 324/2008.

El octavo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se sustenta en la alegación de que se ha infringido el artículo 31.2 de la Ley Jurisdiccional y de la jurisprudencia que lo interpreta, pues no reconoce directamente en la sentencia el derecho a percibir una indemnización que compense los daños causados por un acto o disposición declarados nulos, sin necesidad de acudir previamente a la vía administrativa.

En el trance de analizar los distintos motivos de casación invocados por la parte recurrente debemos comenzar por el quinto de los motivos planteados por la parte recurrente "Iberdrola Generación SA", en el que al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , se atribuye a la Sala de instancia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con infracción de los artículos 24 CE y de los artículos 336 y 347 LEC .

Y la conveniencia del examen previo de este motivo quinto radica en que guarda una innegable relación con el motivo de casación esgrimido por la misma recurrente Iberdrola Generación SA, en el recurso de casación 155/2011 en el que dictamos sentencia el 24 de febrero de 2014 . En esta sentencia estimamos el motivo casacional en el que se censuraba la actuación procesal de la Sala de instancia y apreciamos el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, siendo el planteamiento de la recurrente y las razones expresadas por la Sala para el rechazo de la pericial sustancialmente similares a las expresadas en el proceso de instancia del que dimana este recurso, en el que la Sala deniega la aclaración del informe pericial, en esencia, por tratarse de una prueba practicada aportada por la parte recurrente.

En la misma línea de razonamiento expresada en dicha sentencia, debe ser acogido el motivo quinto del recurso de casación, pues consideramos que la Sala de instancia ha conculcado el artículo 347 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al denegar la solicitud de declaración del perito Don Óscar Arnedillo, que elaboró el dictamen denominado «Informe Económico de la Sexta Subasta de Emisiones Primarias de Energía», formulada al amparo del dicha disposición, por cuanto consideramos estimamos que las explicaciones y aclaraciones que pudiera haber realizado el perito sobre el contenido de dicho informe, con el objeto de esclarecer si la metodología utilizada por la Secretaría General de Energía para la fijación del precio de reserva había sido inadecuada, en cuanto determinó su cuantificación en un valor al que los vendedores hubieran preferido no vender, era transcendente para resolver una de las cuestiones nucleares planteada en el proceso, relativa a si el precio de reserva fijado era arbitrario por no basarse en datos objetivos y ser inferior en un 20% sobre el valor de mercado de las opciones.

En efecto, estimamos que la decisión de la Sala de instancia de denegar la admisión del medio de prueba propuesto por la representación procesal de la parte recurrente en casación, en el proceso de instancia, consistente en que «se acuerde la declaración del perito D. Óscar Arnedillo, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 347.1.1 º, 2 º, 3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta parte se compromete a presentar a los peritos en el día y hora que esa Excma. Sala acuerde», con base en el criterio de que no procede que se formulen «aclaraciones al informe pericial» porque «al haberse aportado con la demanda, debieron hacersele al perito antes de su aportación», no tiene cobertura ni en el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni en el artículo 347 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pues la circunstancia de que el perito no fuere designado judicialmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 LEC , no permite, sin menoscabo del derecho de defensa, restringir la intervención del perito en el proceso, cuando se evidencia que sus eventuales respuestas a las preguntas y objeciones que pudieran formular las partes no se revelarían impertinentes o inútiles, sino necesarias con el objeto de contribuir a esclarecer hechos controvertidos de forma significativa en el proceso.

Por ello, apreciamos que la Sala de instancia ha conculcado el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución , y que, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 74/2004, de 22 de abril , tiene el siguiente significado y contenido constitucionales:

[...] a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28) .

Asimismo, procede reseñar que en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos para estimar el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que, según es doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 28 de junio de 2004 (RC 7585/2000 ) y de 20 de octubre de 2005 (RC 5711/2002 ), está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, como establecía el artículo 95.2 LJCA de 1956 , y producción de indefensión a la parte:

[...] Es necesario, por tanto, que ante la denegación de un medio de prueba propuesto o ante la inactividad del Tribunal de instancia en la práctica o realización de una prueba se reaccione adecuadamente por el cauce procesal previsto, pues tal exigencia es, según reiterada doctrina de esta Sala, requisito imprescindible para acudir luego en casación por la vía del artículo 95.1.3 LJCA -o del artículo 88.1.c) de la actual LJCA -, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del mismo precepto.

Asimismo, es necesario, para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos en que ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril , entre otras muchas). De este modo la denegación de prueba o la falta de su práctica, en determinadas circunstancias, puede provocar indefensión .

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A mayor abundamiento, cabe consignar que en el supuesto enjuiciado también deberíamos haber estimado el segundo y tercer motivos de casación, articulados ambos por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en cuanto constatamos que la sentencia recurrida incurre en déficit de motivación, al fundamentar su fallo en la remisión a los razonamientos expuestos en la sentencia dictada por esta Sala el 25 de mayo de 2010 , sin analizar las cuestiones nucleares del recurso y sin resolver el impacto sobre el objeto del recurso de la anulación parcial del Real Decreto 324/2008. De manera que la transcripción parcial de los fundamentos de nuestra sentencia resulta insuficiente para conocer las razones por las que se desestima las alegaciones sustanciales del recurso deducido y, en fin, al no analizar ni resolver de forma fundada la totalidad de las cuestiones planteadas en la instancia ni extraer las consecuencias de la referida sentencia al supuesto enjuiciado.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el quinto motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, SA contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de diciembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 162/2009 , que casamos, ordenando, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la reposición de las actuaciones al momento procesal en que debió admitirse la prueba de declaración judicial del perito.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso ni las originadas en la instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de diciembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 162/2009 , que casamos, ordenando, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , la reposición de las actuaciones al momento procesal en que debió admitirse la prueba de declaración judicial del perito.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni las originadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.