STS, 22 de Enero de 2014

PonenteMANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
ECLIES:TS:2014:870
Número de Recurso1476/2012
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución22 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Rosalía Jarabo Sancho en nombre y representación de SEGUR IBÉRICA, S.A., contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1660/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de fecha 27 de octubre de 2010 , recaída en autos núm. 1123/2007, seguidos a instancia de D. Aquilino y D. Bruno , contra SEGUR IBÉRICA S.A., sobre DERECHO y CANTIDAD.

Ha comparecido en concepto de recurrido la Letrada Dª Ainhoa Sánchez Sánchez actuando en nombre y representación de D. Aquilino y D. Bruno .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 27 de octubre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º .- Que el actor que consta en el encabezado de la presente resolución, presta servicios para la empresa Segur Ibérica SA, con la antigüedad, categoría que consta en el hecho 1º de la demanda siendo su salario mensual prorrateado acorde Convenio colectivo sector.

  1. - La empresa demandada está afecta al Convenio Colectivo del sector de Seguridad en el ámbito estatal.

  2. - Que en relación al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, periodo 2005-2008, BOE 10.06.05, a finales del año 2005 y por diversos sindicatos, se inició procedimiento de impugnación Convenio Colectivo en relación a su art. 42 , dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 6.02.06 y recurrida en casación, el TS en Sentencia de 21.02.07 , declaro la nulidad del apartado 1 a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35.1 del ET .

  3. - Que en virtud de la citada sentencia, los actores reclaman por diferencias horas extraordinarias periodo 2005 a 2009 las cantidades que aparecen indicadas y debidamente desglosadas en los anexos individuales incorporados a su demanda, en relación al doc 1 y 2 de su ramo de prueba.

  4. - El valor hora extraordinaria del Convenio Colectivo para el año 2005 es de 7,10 €; en el año 2006 se abonaron a 7,29 € la hora extraordinaria y 7,42 € año 2007/2009.

  5. - La jornada ordinaria establecida por el Convenio Colectivo de la empresa demandada, años 2005 y 2006, es de 1.788 horas de trabajo efectivo y 1.782 horas año 2007.

  6. - El número de horas extraordinarias realizadas por los actores en el periodo 2005-2009 no resultan controvertidas reflejándose en los anexos indicados.

  7. - Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC en fecha 19.10.2007.

  8. - Que posteriormente se ha interpuesto por diversas asociaciones patronales afectas al Convenio Colectivo General de Empresas de Seguridad, conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional a efectos de establecer con base a la reseñada sentencia del TS de 10.11.09 con reunión a la anterior sentencia de 21.02.07 .

  9. - Que la cuestión debatida es de afectación general para el Sector Seguridad.

  10. - Que asimismo Aproser tiene entablado un procedimiento de impugnación del Convenio Colectivo del sector por ruptura del equilibrio económico del mismo a raíz de las indicadas sentencias del TS, solicitando la nulidad de sus cláusulas económicas".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo parcialmente las demandas de cantidad formuladas por D. Aquilino y Bruno contra SEGUR IBÉRICA SA, debo condenar y condeno a la demandada al pago a D. Bruno de la cantidad de trescientos veintitrés euros con sesenta y seis céntimos (323,66) y a D. Aquilino a la cantidad de mil cuatrocientos noventa y cinco euros con setenta y siete céntimos (1.495,77). No procede interés por mora".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Aquilino y D. Bruno ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la parte actora D. Aquilino y D. Bruno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid nº 620/2010, en autos número 1123/2007, de fecha 27 de octubre de 2010, la revocamos parcialmente y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos condenar a la empresa SEGUR IBÉRICA S.A. a que satisfaga al actor en concepto de diferencias en el pago de las horas extraordinarias, la cantidad de 11.385,07 euros al demandante DON Aquilino y 5.539,57 euros al demandante DON Bruno , compensándose en su caso, con las que hubieran sido abonadas a consecuencia del fallo recurrido. Sin costas. Dése a los depósitos y consignaciones el destino legal".

TERCERO

Por la representación de SEGUR IBÉRICA, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de marzo de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 7 de febrero de 2012 .

CUARTO

Con fecha 20 de junio de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Habiendo transcurrido el plazo concedido para el trámite de impugnación sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de enero de 2014, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 42 del Convenio Estatal para las Empresas de Seguridad , que establecía un determinado valor para las horas extraordinarias realizadas por los vigilantes de seguridad y por otras categorías profesionales, fue parcialmente anulado por Sentencia de esta Sala Cuarta del TS de 21/2/2007 (R.C. 33/2006 ), resolviendo un proceso de conflicto colectivo estimando la demanda presentada por varios sindicatos en el sentido de que el cálculo de la hora ordinaria -que, a su vez, determina el de la hora extraordinaria- debe hacerse tomando en consideración todas las partidas salariales. Lo resuelto en esa sentencia fue considerado cosa juzgada en sentido positivo por STS de 10/11/2009 (R.C. 42/2008 ), resolviendo así un nuevo conflicto colectivo planteado, en esta ocasión, por la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad. Y aún hay pendiente de resolver un tercer conflicto colectivo presentado también por una patronal del sector.

Como consecuencia de dichos antecedentes, se han venido produciendo numerosas reclamaciones de cantidad, por diferencias en el cálculo del valor de las horas extraordinarias, por trabajadores del sector que, finalmente, están llegando a esta Sala Cuarta del TS en casación unificadora. En esencia, lo que se trata de determinar es la interpretación correcta de la doctrina establecida por este TS al resolver los conflictos colectivos antes citados. Según los trabajadores, dicha doctrina significa que hay que calcular el valor de la hora ordinaria de trabajo -del que depende el de la hora extraordinaria por imperativo del art. 35 ET - mediante el tradicional procedimiento de dividir la suma total de las retribuciones salariales obtenidas (o debidas obtener) por un trabajador durante un año completo entre el número de horas fijado como jornada de trabajo anual. Por el contrario, la patronal sostiene que hay determinados pluses salariales cuya percepción depende de que concurran determinadas circunstancias - señaladamente, el plus de peligrosidad, el de nocturnidad y el de trabajo en día festivo- y que la parte alícuota de esos pluses no deben integrar el valor de una hora extraordinaria nada más que en los casos en que, en el trabajo realizado en dicha hora extraordinaria, hayan concurrido esas circunstancias especiales que justifican la percepción de cada uno de esos pluses. Como veremos más adelante, la doctrina de esta Sala Cuarta se ha inclinado por la segunda solución, si bien ello no conduce sino a una estimación parcial de los recursos planteados por las empresas, habida cuenta de que éstas tampoco han respetado exactamente este criterio -o, al menos, no lo han acreditado así- sino que han procedido a abonos inferiores al que procedería en caso de aplicarlo correctamente, lo que implica una estimación parcial de las demandas de los trabajadores.

SEGUNDO

Una vez aclarados los antecedentes generales del asunto, hay que decir que el caso de autos es igual al planteado y resuelto en la STS de 20/3/2012 (RCUD 3221/2011 ), en el que recurría la empresa TRABLISA contra una sentencia del TSJ de Baleares de fecha 8/6/2011 y aportando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22/9/2008 (rec. 2083/2008 ). En ese caso, como en todos los demás a que se ha hecho referencia y como en el de autos, se trata de resolver idéntico problema: el del modo de calcular el precio al que han de retribuirse las horas extraordinarias y, más concretamente, si en el valor de la hora ordinaria (del que depende el de la extraordinaria por imperativo del artículo 35.1 ET ) se han de integrar o no determinados complementos salariales variables (en el caso, los de peligrosidad, nocturnidad y trabajo en festivos), problema que surge a raíz de la anulación parcial del artículo 42 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad por nuestra citada sentencia de 21-1-2007 , cuya correcta interpretación se discute, problema al que la sentencia recurrida y la aportada como contradictoria dan soluciones opuestas. Es evidente, por tanto, que concurren los requisitos de procedibilidad del RCUD exigidos por el artículo 217 de la LPL (hoy art. 219.1 de la LRJS ). Y es igualmente claro que debemos resolver este recurso aplicando la doctrina de la citada STS de 20/3/2012 que, además, no hace sino reiterar la doctrina establecida por esta Sala Cuarta en sentencias anteriores: entre otras, las de 19/10 / 011 (R. 33/2011 ), 1/3/2012 (R. 1881/2011 ), tres de 2/3/2012 (R. 4477/2010 , 4480/2010 y 1190/2011 ), la de 19/09/2012 (R. 4466/2011 ) y la de 29/11/2012 (R. 613/2012 ).

TERCERO

De acuerdo con dicha doctrina, el FD Cuarto de la STS de 20/3/2012 afirma: " En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal./ A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia ".

Y continúa dicho FD Cuarto afirmando algo que también resulta plenamente aplicable a nuestro caso: " Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado ".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Rosalía Jarabo Sancho en nombre y representación de SEGUR IBÉRICA, S.A., contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1660/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de fecha 27 de octubre de 2010 , recaída en autos núm. 1123/2007, seguidos a instancia de D. Aquilino y D. Bruno , contra SEGUR IBÉRICA S.A., sobre DERECHO y CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por la actora, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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