ATS 304/2014, 27 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:1660A |
| Número de Recurso | 11084/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 304/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en el Rollo de Sala 69/2013 dimanante de las Diligencias Previas numero 5/2013 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2013 , por la que se condenaba a los acusados Ángela , Germán y Felisa , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:
- de 8 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, respecto de cada uno de ellos, de multa de ochocientos cincuenta y seis mil seiscientos ochenta y siete euros con sesenta y nueve céntimos, a Ángela .
- de 8 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, y, respecto de cada uno de ellos, de multa de ochocientos cincuenta y seis mil seiscientos ochenta y siete euros con sesenta y nueve céntimos, a Germán .
- de 6 años y 6 meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochocientos cincuenta y seis mil seiscientos ochenta y siete euros con sesenta y nueve céntimos, a Felisa .
Contra dicha sentencia se interpusieron tres recursos de casación por Ángela , Germán y Felisa , mediante la presentación de los correspondientes escritos por el mismo Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez López-Linares, articulados los tres recursos en los tres motivos siguientes: infracción de precepto constitucional y dos por infracción de ley. En el caso del recurso interpuesto por Felisa , se añade otro motivo por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
En el primer motivo de los tres recursos, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ . En el cuarto motivo del recurso interpuesto por Felisa , se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 369.5 del CP .
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Según los recurrentes nunca existió un plan preconcebido entre ellos para traer la sustancia estupefaciente a España. No queda acreditado que la conjunción de voluntades entre los tres recurrentes, para delinquir, se extendiera a su vez a la suma de las cantidades de droga intervenidas. Por ello no se puede convertir el ilícito en el tipo agravado de notoria importancia. Por tanto, lo que realmente alegan es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo, en lo que se refiere al concierto de voluntades determinante de la suma de la droga intervenida. De igual forma, en el cuarto motivo del recurso interpuesto por la recurrente Felisa , a través de la infracción de ley, se realiza la misma alegación. Por tanto procede su agrupación y análisis conjunto.
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En relación al quebranto del derecho a la presunción de inocencia, sólo alcanza los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia ( STS de 11 de Enero de 2.005 ).
Es doctrina reiterada de esta Sala -STS 925/2008 de 26 de Diciembre , con citación de otras- que para el caso de ilícitos relativos al transporte de drogas, la cantidad de sustancia poseída conjuntamente y en acción conscientemente coordinada, por mucho que la concreta posesión se distribuya de forma transitoria, ha de atribuirse, como un supuesto de verdadera coautoría respecto de la integridad de la droga, a todos los intervinientes, sin que se pueda fraccionar dicha cantidad dividiéndola por el número de intervinientes. Cuando la acción es unitaria por el concierto previo es a la cantidad de droga intervenida a la que ha de estarse para cualificar la notoria importancia de la misma.
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En el caso presente, ha quedado probado para la Sala de instancia, que los acusados Ángela , Germán y Felisa , actuando de común acuerdo llegaron al aeropuerto de Barajas procedentes de Sao Paulo, llevando escondidos entre sus ropas, lo siguiente:
- Luis Carlos (fallecido), un envoltorio con 906 gramos de cocaína con una riqueza del 65,4%.
- Germán , un envoltorio con 2.784 gramos de cocaína, con una riqueza del 72,4% y otro envoltorio con 181 gramos de cocaína con una riqueza del 78,3%.
- Felisa , un envoltorio con 811,20 gramos de cocaína con una riqueza del 67,5 de pureza; y
- Ángela , un envoltorio con 2.567,40 gramos con una riqueza del 76%.
A partir de la descripción de la cantidad de cocaína que llevaba cada acusado entre sus pertenencias, se construye la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia por el conjunto de pruebas e indicios ponderados por el tribunal sentenciador. Así resulta que los acusados reconocieron en el plenario que transportaron la droga desde Sao Paulo con la finalidad de ser retribuidos por el transporte de la misma, para sufragar los gastos de la operación sanitaria de Luis Carlos . Por tanto reconocen que realizaron el viaje juntos, lo que indica que hubo un acuerdo previo. Sin embargo lo que solicitan es que se contemplen las conductas por separado, para no sumar las cantidades de droga que portan cada uno y con base en ello, adecuar las penas y en el caso de la recurrente Felisa , la calificación jurídica, suprimiendo el tipo agravado de notoria importancia.
Pero el tribunal sentenciador ha inferido, de forma lógica, que los acusados habían convenido el negocio ilícito, que eran los destinatarios del mismo y que conocían absolutamente el contenido de los paquetes que transportaban, por lo que debe tenerse en cuenta la totalidad de la droga transportada por ambos, dado lo inequívoco del plan del viaje que realizaban, previamente proyectado, ostentando los tres el dominio del hecho.
Claramente se describe una actuación entre los tres acusados (madre, hijo y esposa del hijo), que iban a realizar el viaje con objeto de percibir una remuneración, actuando de consumo, en ejecución de un plan preconcebido. Por tanto, cada uno debe hacerse responsable del total de la droga transportada; que por el modo de portarla, cantidad, procedencia y demás circunstancias concurrentes, iba a ser destinada a la distribución entre terceras personas en el mercado ilícito. No estamos ante tres delitos distintos contra la salud pública con un autor cada uno, sino ante un único delito que recae sobre la totalidad de la sustancia y con tres coautores.
Desde el punto de vista de la infracción de ley, partiendo del respeto a los hechos probados de la sentencia, a los que resulta ahora obligado atenerse dado el cauce procesal esgrimido, el motivo alegado por la recurrente Felisa no puede superar el trámite de admisión, pues el acto que se describe en el apartado de Hechos probados es una conducta genuina y típica de tráfico que se subsume en el tipo penal descrito en el art. 368 CP , por ello correctamente aplicado, al igual que el tipo del art. 369.1.5 CP por ser la cantidad de cocaína aprehendida entre los tres recurrentes, de notoria importancia, según la doctrina sentada en el Pleno de la Sala de 19 de octubre de 2001.
Ha existido prueba de cargo suficiente y el tipo penal aplicado es correcto lo que supone la inadmisión de los motivos alegados por los tres recurrentes de conformidad con los arts. 884.1 º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo segundo de los tres recursos, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida inaplicación del art. 20.5 del CP .
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Según los recurrentes, concurre la eximente de estado de necesidad porque el fallecido Luis Carlos , esposo de la acusada Ángela y padre y suegro de Germán y Felisa respectivamente, tenía un problema de salud y necesitaban solvencia económica para afrontarlo. Por ello realizaron el transporte con la droga.
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Como dice la STS nº 340/2004 de 8-3 : "En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios" ( STS. 12/96 de 8 de marzo , 667/96 de 8 de octubre , 729/96 de 14 de octubre y 1005/98 de 15 de septiembre ).
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En el caso presente, en los hechos probados de la sentencia recurrida no aparece ningún dato fáctico que permita la subsunción de los hechos bajo la circunstancia eximente de estado de necesidad.
Como se menciona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, no resulta acreditado el padecimiento del aneurisma de Luis Carlos , que justifique una conducta tan grave como el transporte de dicha cantidad de droga. Dicha dolencia no se alega por los recurrentes hasta el fallecimiento del imputado. Con anterioridad, el imputado fallecido únicamente alegó que necesitaba una operación quirúrgica muy costosa en su país de origen, por un problema de vértebras, pero su fallecimiento en el centro penitenciario fue por causas distintas a problemas de salud por el que necesitaba la intervención quirúrgica.
Se tratan pues de afirmaciones de los recurrentes insuficientemente corroboradas con los datos que aportan, que no justifican por sí solos la consideración de un estado de necesidad.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado en los tres recursos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo de los recursos, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .
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Según los recurrentes, partiendo de las alegaciones expuestas en los motivos anteriores sobre la falta de concierto previo y la circunstancia eximente de estado de necesidad, procede la aplicación del tipo atenuado del art. 368 del CP .
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El vigente art. 368, párrafo segundo del CP , otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En el caso presente, en los hechos probados no se alude a circunstancias que merezcan considerar que se trata de una escasa entidad del hecho. Ello atendiendo a que los acusados llevaban entre sus ropas, las cantidades de cocaína reflejadas en el Primer Fundamento de esta resolución.
Tales cantidades de sustancia impide apreciar uno de los requisitos necesarios para poder aplicar el tipo atenuado: la escasa entidad del hecho.
Así, la STS de esta Sala 2855/2011, de 13 de mayo dice: "El referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos de mínima cantidad transmitida, que aun colmando las exigencias de la antijuricidad material, deban recibir una menor respuesta punitiva, como los supuestos de venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, o atender las condiciones personales del delincuente, como la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad".
En definitiva, no concurren las circunstancias que permiten la aplicación del subtipo privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal .
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo en los tres recursos de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
