STS 126/2014, 21 de Febrero de 2014

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:1265/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:126/2014
Fecha de Resolución:21 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. En este caso no puede reprocharse al recurrente ninguna dilación. El concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas por notorias deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficit institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que pudieran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Miguel , contra Sentencia dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Oca de Zayas. Siendo parte recurrida Africa y Arsenio representado por el Procurador Sr. Gamarra Megias. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. seis de los de Madrid inició PA con el número 99/2012, contra Carlos Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid Sección Trigésima que, con fecha diecinueve de abril de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    La sociedad mercantil Quiral, Recursos de Psicología, S.L., se constituyó el 12 de abril de 2000 de común acuerdo entre los socios fundadores Africa y Carlos Miguel (mayor de edad, sin antecedentes penales y con D.N.I NUM000 ) quienes se conocían desde 1.997.

    El capital social inicial fue de 18.100 euros. De él, Africa suscribió 92 participaciones desembolsando en metálico 9.200 euros y, Carlos Miguel , nombrado desde la constitución de la sociedad administrador único, suscribió 8.900 euros (89 participaciones) aportando metálico por 3.210 euros y el resto en bienes muebles.

    El acusado, ejerciendo siempre como administrador único, con cuenta de la sociedad y tarjeta de crédito solo a su nombre, ejecutó los siguientes hechos:

    A.- Dada la escasez de recursos y los gastos sufridos por la sociedad, Carlos Miguel pidió a Africa diversas entregas de dinero que éste fue realizando en concepto de préstamo a la sociedad a lo largo de los años 2.000 a 2.002 y que ascendieron a un total de 24.977,95 euros. Dicha cantidad, recibida por el acusado personalmente, no fue contabilizada en las cuentas de la sociedad ni ha sido restituida a Africa ignorándose su destino.

    B.- Con el objeto de sanear la empresa para así poder solicitar Quiral préstamos -avalados por los socios-, a diversas entidades financieras, los fundadores de la sociedad decidieron llevar a cabo una ampliación de capital que además diera entrada a otros socios, en concreto a dos conocidos de ambos que asistieron también a la Junta General Extraordinaria de socios celebrada el 11-07-2002, en la que adoptaron el acuerdo tendente a tal fin y que realizaría de forma ficticia. Fue suscrito por todos los asistentes, elevado a público mediante escritura pública de fecha 25-07-02, otorgada ante el Notario Alfredo Barrau Moreno.

    En virtud del mismo se incrementaba el capital social en 64-900 euros (pasaba la sociedad a tener un capital social de 83.000 euros), por compensación de créditos. Dicha ampliación fue suscrita de la siguiente forma:

    - Africa asumió 281 participaciones y aportó a la sociedad, como contravalor, por su valor conjunto de 28.100 euros, un crédito que ostentaba contra la misma por importe de 14.267,26 euros cuando en realidad solo ostentaba uno por importe de 2.247,02 euros, y 13.832,74 mediante aportación dineraria en 3 entregas de 1.800 euros, 2.100 euros y 9.932,74 euros. Pero la partida de 1.800 euros no fue en realidad ingresada, pues consistió en un simple traspaso realizado por el administrador de la caja de la empresa a la cuenta bancaria de la sociedad para fingir una aportación social inexistente. Así pues, el socio solo aportó en dinero 12.032,74 euros.

    El acusado Carlos Miguel asumió 284 participaciones sociales por un valor de 28.400 euros y como contravalor aportó un crédito que ostentaba contra la misma por importe de 24.290,21 euros y el resto, 4.109,79 euros, mediante aportación a través del ingreso en la cuenta de la sociedad de un cheque.

    En relación al indicado crédito (por importe de 24.290,21 euros), una de las facturas que contabilizó el acusado como pagada por él (y, por tanto, integrante del supuesto crédito contra la sociedad), por importe de 14.044,11 euros, emitida por HERAJI S.A, y que sirvió para justificar parte de su aportación a la referida ampliación de capital, no era real.

    Baldomero Prados Parra asumió 42 participaciones sociales por un valor de 4.200 euros que, pese a figurar como ingresó en efectivo, no fue tal sino un simple traspaso realizado por el administrador de la caja de la empresa a la cuenta bancaria de la sociedad para fingir una aportación social inexistente;

    Arsenio quien asumió 42 participaciones por un valor de 4.200 euros que, pese a figurar como ingresó en efectivo no fue tal sino un simple traspaso realizado por el administrador de la caja de la empresa a la cuenta bancaria de la sociedad para fingir una aportación social inexistente.

    C- Este aumento de capital permitió a la sociedad la obtención de créditos en diversas entidades, tales como Bankinter, Banco Pastor, Caja Madrid y Banesto que, al resultar impagados por la sociedad y al haber sido avalados de forma voluntaria por los socios, dieron lugar a que Africa hiciese frente al pago a las entidades bancarias de 24.000 euros (a Banesto) y un total de 9.229,03 euros para cancelar un crédito concedido por Bankinter. Arsenio satisfizo para cancelar un crédito en Bankinter la cantidad de 6.224,03 euros.

    D.- Arsenio entregó personalmente al acusado, para entrar a formar parte de la sociedad, la cantidad de 12.000 euros que el acusado hizo para sí

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO .- CONDENAMOS a Carlos Miguel ESTEVE , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintiún meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Indemnizará a Africa en 24.977,95 euros y a Arsenio en 12.000 euros, con los intereses.

    Le imponemos las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

    Acredítese su solvencia o insolvencia.

    Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días. ».

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Carlos Miguel , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Carlos Miguel .

    Motivo primero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim al haberse denegado diligencias probatorias propuestas por la defensa en tiempo y forma en el acto del juicio oral. Motivo segundo .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851º.1 LECrim por entender que se han consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican una predeterminación del fallo. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de la atenuante prevista en el art. 21.6º CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos los motivos del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día once de febrero de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se protesta por la denegación de unas documentales ( art. 850.1 LECrim ). Se habrían rechazado al ser propuestas en la segunda sesión del juicio oral, cuando ya había precluido todo momento procesal idóneo para aportar pruebas.

Para salvar esa palmaria objeción el recurrente invoca al art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tal precepto dispone:

"1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes.

  1. Del escrito de ampliación de hechos el Secretario judicial dará traslado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega. En este caso, podrá aducir cuanto aclare o desvirtúe el hecho que se afirme en el escrito de ampliación.

  2. Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en esta Ley según la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado de las actuaciones. En otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto sobre las diligencias finales.. .

Aduce el recurrente que la prueba aportada a mitad del juicio oral venía justificada por la necesidad de contrarrestar las declaraciones efectuadas por algunos testigos en la sesión anterior. Se encaminaba a desmentir algunos puntos.

Esos documentos vuelven a presentarse improcedentemente en casación adjuntándolos al escrito de interposición.

No es posible estimar el motivo.

Por una parte, porque el art. 286 LECivil no es aplicable supletoriamente al proceso penal ( art. 4 LECivil ). La proposición y práctica de la prueba cuenta con un régimen específico en el proceso penal. No se trata de una laguna de la LECrim que haya de colmarse con la legislación procesal civil, sino de una justificada diferencia de régimen. En el proceso penal la prueba ha de proponerse en el escrito de conclusiones o al inicio del juicio oral como último momento en el procedimiento abreviado. Las partes han de manejar el llamado principio de eventualidad, haciendo valer todas las pruebas útiles posibles y previendo sus hipotéticos resultados. Tras ese momento solo cabe o acudir al art. 729.2º LECrim -que es facultad exclusiva del Tribunal-; o, cuando se produzcan revelaciones inesperadas, acogerse a la previsión del art. 746.6 LECrim . En este caso incluso hubiera podido la defensa buscar cobijo en el mecanismo del art. 729.LECrim ("prueba sobre la prueba"). Pero no es factible incrustar en el procedimiento penal un trámite que está pensado para el proceso civil.

Sus presupuestos, además, no se dan en el presente caso.

En efecto, y esto es una segunda razón, lo que prevé el art. 286 LECivil es el conocimiento extraprocesal de nuevos hechos y no los resultados no previstos de una prueba. Aquí no es que hayan llegado a conocimiento del ahora recurrente hechos nuevos que habrían de alegarse y en su caso probarse; sino que las pruebas practicadas arrojan un resultado que se quiere contradecir. Eso es supuesto radicalmente diferente y sin relación alguna con la previsión del art. 286 LECivil .

No sobra finalmente apostillar que la prueba (introducida anómalamente en casación) se revela como absolutamente innecesaria e inapta para modificar el fallo o erosionar la motivación fáctica de la sentencia.

SEGUNDO

Se denuncia predeterminación del fallo ( art. 851.1º LECrim ). Se dice que la expresión contabilizar encerraría este defecto casacional. En el escrito de réplica a la impugnación del Fiscal se resalta también el vocablo "factura".

No es así. "Contabilizar" es un término vulgar y no estrictamente jurídico. Lo comprende cualquier persona con una cultura general media-baja, sin necesidad de hacer estudios de derecho. Para el jurista la expresión no significa algo diferente. Cabe decir lo mismo del término "factura", si bien en relación a él lo que el recurrente alega es que no existía factura, argumento extraño a este cauce casacional.

Como recuerda la reciente STS 1034/2013, de 30 de diciembre es insólito encontrar en los repertorios de jurisprudencia de los últimos años supuestos en que haya prosperado un motivo por "predeterminación del fallo". La explicación no hay que buscarla en una actitud renuente de esta Sala, sino más bien en lo inhabitual de una sentencia que incurra en ese vicio, que en otras etapas pudo estar más extendido en la praxis y que, sin embargo, un erróneo entendimiento del concepto lleva a invocarlo con frecuencia.

La locución "predeterminación del fallo" es justamente un paradigmático ejemplo de un "concepto jurídico" que al interpretarse en su sentido más vulgar lleva a la proliferación abusiva de motivos basados en el art. 851.1 carentes de todo fundamento. En sentido jurídico penal "predeterminación del fallo" arrastra una significación muy estricta que difiere de la gramatical: solo con conocimientos de derecho procesal penal se capta el alcance de esa noción, acotada en el art. 851. 1º por la necesidad de que se trate de "conceptos jurídicos" .

Para que concurra ese defecto que abocaría a la anulación de la sentencia es necesario que se haya eludido una narración de hechos despojada de valoraciones o "sobreentendidos" jurídicos. No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-, y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Obviamente el relato se elabora con el lógico objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados condiciona el fallo. No puede ser de otra forma. Unos hechos probados que no "predeterminan" el fallo están mal confeccionados por definición. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitirían soslayar la argumentación jurídica encaminada a la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlarían las posibilidades de control casacional. Si en los hechos probados se proclama que "se produjo un apoderamiento con fuerza en las cosas", y la Sala de casación ha de respetar el factum, devendría imposible testar la corrección jurídica de esa calificación penal, que no hecho. En los hechos probados han de recogerse sucesos, acciones, y no categorías penales.

Si por conveniencias de la redacción se consignan términos penales técnicos, el defecto no llevará aparejadas consecuencias si en el contexto o en otros apartados del "factum" se expresa o aclara a qué se está refiriendo el Tribunal con esa expresión. Igual aseveración cabe proyectar al término "factura".

El sentido vulgar de las expresiones utilizadas -"contabilizar"; "factura"- no es diferente al el que se le confiere en un texto jurídico.

No es posible estimar el motivo cuya falta de fundamento debiera haberle condenado a ser filtrado en la fase de admisión.

TERCERO

El art. 849.2º LECrim sirve de plataforma al tercero de los motivos. Se blande un informe pericial, que se quiere contraponer a otro, así como la voluminosa documentación en que se basan. Se desarrolla un meritorio discurso, denso y complejo, tratando de desentrañar y comparar uno y otro dictamen (y en especial la atípica "ampliación" del segundo) para descalificar el que era desfavorable a la defensa en el que la Audiencia se funda para la condena.

No hay una pericial exclusiva o varias concordes, único caso en el que sería viable este cauce casacional. Se enfrentan dos informes periciales. No es función de un Tribunal de casación prestarse a reexaminar ambas periciales, divergentes, para confirmar o revocar la estimación del Tribunal de instancia. Ésta se presenta revestida de razonamientos. En verdad no basta como aduce el recurrente con tachar apriorísticamente de parcial a uno e imparcial al otro. Pero en todo caso, no cabe un replanteamiento global en la medida en que la decisión de la Audiencia dista de ser arbitraria o irrazonada. El sentido del art. 849. 2º es muy diferente al que pretende otorgarle el recurrente.

Veamos.

Se efectuó en la fase de instrucción una prueba pericial después de recabar la documentación necesaria. El perito compareció al acto del juicio oral. Al comienzo de tal acto la defensa aportó otra prueba pericial que no es definitiva en cuanto a sus conclusiones: no contradice los hechos probados. Tan solo estima que con la documentación examinada no se puede llegar de forma concluyente a las aseveraciones que se vierten en la otra pericial oficial. Ambos peritos depusieron largamente en el juicio sometiéndose a las preguntas de las partes. El perito que suscribió el informe en que se basa la Audiencia se manifestó con rotundidad. Pudo explicar por qué eran rechazables las objeciones que planteaba la otra perito.

En un motivo canalizado a través del art. 849. 2º no cabe el tipo de debate que introduce el recurrente. Lo que hace a fin de cuentas es tratar de "colar" una ampliación de la pericial a través de este motivo: traslada como motivación de su recurso lo que no es más que un nuevo dictamen pericial ampliatorio de la defensa, efectuado tras la sentencia; dictamen que, por otra parte, se ha aportado, también de forma improcedente, junto con el recurso. No es la casación momento hábil para ampliaciones de periciales camufladas de "alegaciones" del recurrente. Ciertamente como dice el recurrente en su escrito de contestación a la impugnación del Fiscal, hay temas que exigen periciales porque los juristas no estamos preparados para examinarlos al carecer de los conocimientos precisos. Así sucede con la contabilidad. Pero las periciales son una prueba más que ha de practicarse en el momento hábil del proceso. No puede prolongarse de esa forma clandestina el debate pericial a la fase de la casación, sustrayendo la anómala ampliación de la pericial a las garantías del plenario y a las posibles réplicas y puntualizaciones del otro perito.

Ante estas apreciaciones se derrumba el fundamento del motivo.

CUARTO

En el motivo cuarto el recurrente combate por la apreciación de la atenuante del art. 21.6 CP (dilaciones indebidas), petición que canaliza por la vía del art. 849.1º LECrim . Se quiere dotar a la circunstancia de la eficacia privilegiada que le asigna el art. 66.1.2ª CP .

Denuncia el recurrente el exceso del tiempo transcurrido entre el inicio de las actuaciones (enero de 2003) y el dictado de la sentencia (abril de 2013): más de diez años. El recurrente no tiene responsabilidad alguna en esos retrasos: compareció siempre que fue llamado y prestó cuanta colaboración le fue requerida.

No solicitó esta atenuante en la instancia. Su posición procesal allí se concretó en la petición de una sentencia absolutoria.

Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa premisa general admite salvedades.

La invocación de derechos fundamentales se ha considerado una excepción. En efecto, la alegación de vulneraciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción) se ha estimado como una posible brecha por la que podrían introducirse cuestiones nuevas.

Pero la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio ). El derecho se viola por el proceso, no por la sentencia. Ésta, si no aplica una atenuante, no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tan solo el art. 21 CP ( STS 327/2013, de 4 de marzo ).

QUINTO

La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es también tradicionalmente puerta que se ha mantenido abierta para que temas nuevos accedan al debate en casación.

El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Ese es nuestro caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos que conforman la aplicación de la atenuante ( SSTS 707/2012, de 26 de abril , y 157/2012 de 7 de marzo , entre muchas otras).

Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como ocurre aquí, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no podemos dejar de evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim ) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ). Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que, en todo caso, se habrían producido dilaciones en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos fácticos de la atenuante.

Aún dejando ésto reseñado, estas consideraciones invitan a minimizar el obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: si se reclama una atenuante que antes no se postuló por impetrarse la absolución y la sentencia contiene los datos necesarios para decidir, cabe su abordaje en casación.

Ahora bien, la constancia en la sentencia, de la base o fundamento de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir ex novo en el recurso de casación como condición necesaria para admitir esta excepción no concurre aquí: la sentencia ni refleja -ni tenía por qué hacerlo- los datos necesarios para construir la atenuante. Nadie enarboló esa pretensión. Ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica se encuentra recogida una secuencia procesal de la tramitación de la causa sobre cuya base podamos discutir sobre la procedencia o no de apreciar la atenuante tardíamente invocada . El art. 849.1º LECrim , vía casacional elegida, reclama partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim ). Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia del presupuesto fáctico habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina clásica.

También esta objeción puede ser sorteada no sin algunas dosis de indulgencia autorizadas por el principio del favor actionis. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ), esos dogmas procesales consienten alguna modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Pueden apuntarse otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim ), que responde a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim .

SEXTO

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" no invocadas en la instancia a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.

Esa es la segunda de las objeciones que esgrime con toda razón el Ministerio Fiscal para oponerse a la pretensión del recurrente. El recurrente ha "recogido el guante" lanzado y en el escrito de contestación a la impugnación se entretiene ya en detallar, aunque sin toda la minuciosidad que cabía, la secuencia cronológica de la causa identificando los periodos de paralización y retrasos más significativos. El recurrente ha cubierto, por tanto, esta exigencia, aunque lo ha hecho en el último instante, si es que no es ya tardío (nótese que no hay trámite para que el Fiscal replique). Ha sucedido algo semejante varias veces a lo largo de este procedimiento (la prueba pericial se aportó al inicio del juicio en el último momento hábil para proponer pruebas; la documental, ya precluido el trámite de proposición de pruebas; la ampliación de la pericial, en casación; la atenuante se alega por primera vez también en fase de recurso...).

La desmesurada prolongación del proceso que salta a la vista sin necesidad de mayores detalles, ni de detenerse en examinar la causa, (basta ver las fechas que aparecen en la sentencia); así como el hecho de que la Acusación Particular no haya hecho cuestión en casación de este tema, llegando a manifestar que abandona la decisión a esta Sala sin preocuparse de rebatir el fondo de la petición del impugnante, invitan a no extremar el rigor que exigiría una estricta técnica casacional y a considerar eludibles las objeciones explicadas y satisfechas las condiciones mínimas indispensables para abordar el fondo del motivo.

SÉPTIMO

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del anterior art. 21.6º CP . A partir de diciembre de 2010 contamos con una tipificación expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modelándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Los requisitos legales actuales en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 coinciden con la doctrina jurisprudencial precedente. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Se puede utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 490/2012, de 25 de mayo mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina previo a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

La muy relativa complejidad de esta causa (precisada de una pericial contable) podría disculpar algún retraso pero no justifica tanta demora en su tramitación . El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. En este caso no puede reprocharse al recurrente ninguna dilación. El concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas por notorias deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que pudieran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

OCTAVO

El tiempo que ha precisado la solución de este proceso llama poderosamente la atención. Diez años son muchos para un asunto que no reúne características especiales. No concuerda su duración global con su enjundia, muy relativa. Es verdad que se trata de una cuestión societaria con una vertiente económica que siempre exige exámenes financieros por parte de especialistas. Pero solo hay un acusado. Son muchos los asuntos similares que se ventilan a diario en nuestros Tribunales en tiempos más tolerables.

Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Puede realizarse tal juicio en relación al presente asunto: más de diez años sometido a un proceso es demasiado tiempo. El tiempo que ha tardado en obtenerse sentencia dista mucho de los parámetros deseables y habituales. La lentitud y paralizaciones no están vinculadas a la complejidad del asunto: haciendo acopio de variada documentación y con algunas declaraciones testificales y la pericial se podía considerar clausurada la investigación.

Deben recogerse los hitos esenciales del procedimiento ampliando con más detalles la exposición del recurrente:

  1. El 17 de enero de 2003 se interpone la denuncia que da lugar a la incoación el 14 de febrero siguiente.

  2. Entre febrero y mayo se recibe declaración a los denunciantes (tres).

  3. El 16 de junio de 2003 se cita nuevamente a los tres denunciantes para que concreten una cuestión que ya se les podía haber preguntado en las declaraciones previas. Se fijan las comparecencias para septiembre.

  4. En octubre se presenta querella. Se requiere para que aporten copias (26 de noviembre) lo que se hace el 1 de diciembre. Se da traslado al fiscal para informe el 1 de diciembre. El 16 el Fiscal informa que debe admitirse la querella. No se resuelve hasta el 13 de febrero en que se acuerda que no es necesaria la admisión a trámite pues ya está en marcha el procedimiento: cuatro meses para resolver que no había nada que resolver (¡!). Ha pasado ya un año y sustancialmente tan solo se ha ratificado la denuncia.

  5. Por fin el 18 de marzo de 2004 se toma declaración como imputado al acusado (en rigor sería esta la fecha de inicio del cómputo para medir las dilaciones indebidas).

  6. Hasta el 15 de diciembre de 2004 el procedimiento está en una situación de impasse solo perturbada por la incidencia de una inhibición rechazada. En esa fecha se da vista a las partes para que hagan peticiones, a las que se accederá en resolución de 31 de enero: ya hemos llegado a 2005.

  7. Entre abril y octubre de 2005 se produce una nueva paralización.

  8. El fiscal solicitará diligencias en escrito de 7 de noviembre de 2005, que no se provee hasta febrero de 2006.

  9. En octubre de 2006, de nuevo se ponen de manifiesto las actuaciones a las partes para que insten lo que a su derecho convenga. El procedimiento se paraliza de nuevo sin incidencia alguna hasta julio de 2007 en que se convierte en abreviado.

  10. El Fiscal en abril de 2008 solicita una pericial contable. Los preparativos necesarios para esa pericial se prolongan. Se contará con ella en octubre de 2009.

  11. Por fin en marzo de 2010 se evacua el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

  12. La errónea remisión al juzgado de lo penal para enjuiciamiento en lugar de la Audiencia Provincial causó un retraso de casi dos años (hasta noviembre de 2012) que se sumó a las sucesivas paralizaciones en la instrucción y a la premiosa tramitación de que se ha dado cuenta.

Para valorar la intensidad de la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. De su análisis, aquí se desprende tanto que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado esos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casu ocasionados por la complejidad de la investigación.

En esas condiciones ha de admitirse la atenuación y además con el rango de cualificada.

Se pueden citar precedentes de apreciación de la atenuante cualificada en supuestos en que se contemplan retrasos de similar o menor entidad que los aquí señalados ( SSTS 557/2001, de 4 de abril ; 742/2003, de 22 de mayo ; 1656/2003, de 9 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 993/2010, de 12 de noviembre , o 1108/2011, de 18 de octubre ó 440/2012, de 25 de mayo ).

El motivo ha de ser estimado.

NOVENO

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de han de declararse de oficio las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos Miguel , contra Sentencia dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, por estimación del motivo cuarto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, fallada posteriormente por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por un delito de apropiación indebida contra Carlos Miguel , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Concurre la atenuante por analogía del art. 21.6 CP (en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2010, de 22 de junio) por dilaciones indebidas y con rango de cualificada en virtud de las consideraciones vertidas en la anterior sentencia. Ello impone una rebaja de la penalidad solo en un grado. No se detectan factores suficientes para una degradación más intensa. Dentro del grado inferior se cuantifica ligeramente por encima del mínimo dado el monto a que ascendió la apropiación. Hay que reservar espacios penológicos para supuestos imaginables menos graves.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Miguel como autor de un delito continuado de apropiación indebida con la atenuante cualificada analógica de dilaciones indebidas a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y en particular lo relativo a la accesoria impuesta, costas, así como las indemnizaciones acordadas a favor de Africa y a Arsenio .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.